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1、第八章 担保法,一、 担保法概述 （一）担保的概念 担保是是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。它是以债务人或者第三人的特定财产或者信用来确保债权实现的手段。,（二）担保法的概念,年月日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 年月日公布 年月日起施行 最高人民法院审判委员会第1133次会议通过最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释于2000年9月29日公布，自2000年12月13日起施行。,担保的渊源,1986年民法通则第八十九条分别对保证、抵押、定金、和留置做了做了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干
2、问题意见从106条至117条做了更加明确了规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台来，2007年10月1日物权法颁布，其担保物权部分较担保法做了较大变动，其第一百七十八条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在物权法实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用担保法，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。,（三）担保的特点,1、 从属性 担保与所担保的债形成主从关系。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 2
3、、 补充性 担保人承担担保责任以债务人到期不履行债务为前提。,(四)方式,担保体系,保证合同,抵押合同,质押合同,定金合同,在商品交易、工程承包和资金借贷等合同关系中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人提供担保。(不包括留置） 这种向担保人提供的担保，称之为反担保。,反担保,二、 保证,（一）保证的概念 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。“第三人”被称作保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。,债务人,债权人,保证人,主合同（债权债
4、务）,保证关系,委托关系,从合同,反担 保人,（二）保证的法律关系,1、保证合同的当事人,（1）债权人：保证合同的债权人为主债的债权人。 （2）保证人：保证人是保证合同的债务人，是担保债务人履行债务的担保人。 我国担保法规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人,2、下列组织不能担任保证人,（1）国家机关。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）公益事业单位、社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 （3）企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业
5、法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,（三）保证合同的形式与内容,1、保证合同的形式：保证人应当与债权人以书面形式订立保证合同。 （1）保证合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的保证条款。 （2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 （3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。,2、保证合同的内容,债务人履行债务的期限,保证的方式（当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任）,（四）保证方式,保证方
6、式是保证人承担保证责任的方式。依担保法的规定，保证方式有一般保证和连带责任保证两种。 1、一般保证 一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。,2、连带责任保证,连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不 明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,义务： 主债务人届期不履行债务时，保证人负有代为履行债务、代为赔偿损失、代为支付违约金的义务。,权利： 对债权人的抗辩
7、权 债权人向保证人行使债权时，保证人依据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。,3、保证人的权利义务,（1）反担保请求权 第三人为债务人向债权人提供担保，可以要求债务人提供担保。 （2）追偿权 保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。,保证人对主债务人的权利,4、一般保证与连带责任保证的区别,（1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 （2）连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,胡某于2006年
8、6月19日向李某借款人民币贰万元整，出具了欠条一份，约定于2006年8月19日归还,并由张某、刘某担保，两担保人也在被告出具的欠条上签了名。逾期后，经原告多次催还，被告胡某未偿还欠款,被告张某、刘某也未承担担保的责任。故原告于2007年5月18日诉至法院 ，要求胡某归还欠款，张某、刘某承担连带清偿责任。,胡某没有按约履行还款义务,应承担法律责任。 因欠条上未约定是一般保证还是连带责任保证，根据“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，两人保证方式应为连带保证责任。对于连带保证责任的保证人，债权人要求其承担保证责任的期限为主债务履行期届满之日起六个月内，胡
9、某约定归还时间为2006年8月19日，故其债务履行期届满之日起六个月应为2007年2月19日，因李某未在这个期限内向保证人主张权利，所以保证人免除保证责任,故李某要求张某、刘某承担连带清偿责任的诉讼请求依法不予支持。,先诉抗辩权行使的例外,有下列情形之一的，保证人不得行使： （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,（五）保证期间,1、保证期间：保证人承担保证责任并非是无限期的，保证人仅在保证期间内承担保证责任。保证期间就是保证人承担保证责任的期间。 保证期间可由当事人在合同
10、中约定，也可以由法律直接规定。当事人在合同中约定保证期限的，为定期保证。当事人没有在保证合同中约定保证期限的，称为无期保证。无期保证并不是无限期的保证，只不过保证期限为法律直接规定而已。,2、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 3、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 4、保证中保
11、证人约定“保证责任直至主债务本息还清为止”视为约定不明，推定为2年。,（六）保证责任的范围,1、保证责任的范围，即保证人承担保证责任的大小。 我国担保法规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追 偿。,案例,2005年11月12日，甲公司向乙公司购冰箱，总价款为25万元，甲公司当即付款5万元，所欠货款由甲公司出具欠条一张，欠条上载明甲公司欠乙公司货款20万元，保证在一个月内付清。与甲公司有业务关系的丙公司以保证人的身份在
12、欠条上签字盖章。后甲公司未按约付款。2006年6月4日，乙公司向甲公司催要货款，甲公司以资金周转困难为由未付。2006年6月14日，乙公司向法院起诉，要求甲公司立即付清所欠货款，丙公司承担保证责任。 问：丙公司是否应承担保证责任？为什么？,2、主债权内容的变更与保证责任,（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 （2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
13、 （3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,案例,甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。 问：该案中的保证责任应如何承担?,A丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意 B. 丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任 C. 丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认 D丙企业不
14、再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效,1、被担保的债权既有物的担保又有人的担 保的，债务人不履行到期债务或者发生当事 人约定的实现担保物权的情形，债权人应当 按照约定实现债权； 2、没有约定或者约定不明确，债务人自己 提供物的担保的，债权人应当先就该物的担 保实现债权；,（七）保证责任与共同担保,第三人提供物的担保的，债权人可以就物 的担保实现债权，也可以要求保证人承担 保证责任。提供担保的第三人承担担保责 任后，有权向债务人追偿。 （5）同一债务有两个以上保证人的，保证 人应当按照保证合同约定的保证份额，承担 保证责任。没有约定保证份额的，保证人承 担连带
15、责任。,（八）保证责任的免除,1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的； 3、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。,（1）保证期间债权人依法将主债权转让给 第三人的，保证人在原保证担保的范围内 继续承担保证责任 （2）保证期间债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任 （3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同 意的，保证
16、人不再承担保证责任。,甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。,【问题】,1.丙公司保证担保的范围应如何确定? 2.甲公司转让债务的行为是否有效?为什么? 3.丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?,1.丙公司应对全部债务承担责任。担保法第21条规定：保证担保的范围包括
