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1、保安处分一、保安处分的沿革保安处分作为一种刑法理论，是近代刑法理论由报应刑向教育刑转化的结果，它是新旧两派论战的产物。作为一种刑法思想，它萌芽于古罗马法，而作为一种刑事政策思想和刑法理论，首先是由德国刑法学者克莱因提出，后经李斯特、菲利完善而最终形成。克莱茵：维护社会秩序和公共安全是刑事立法的唯一正当依据，因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为者的人身危险性为基准而科处的不定期的内容”。所以有必要使保安处分在刑罚体系之外单独存在。克莱茵的思想在当时并未引起人们的足够关注，原因在于保安处分在资本主义初期并不具备发育的客观条件。19世纪末20世纪初刑事实证学派提出了与
2、古典学派道义责任论相对立的社会责任论和社会保卫论。其主要观点是：认为犯罪并不决定于犯罪人的自由意志，而是他赖以存在的生理原因、自然原因和社会原因综合作用的结果；不应当单纯依据道义的原因去惩罚他，犯罪人负刑事责任的原因在于保安社会；追究刑事责任时应当考虑社会防卫之需要，而不在于责任的报应；应当讲究社会政策和刑事政策，刑罚只是社会自卫的次要手段，必须寻求替代措施，即采用矫正、隔离、治疗、禁戒等手段对行为人进行改造，并以此作为防卫社会的主要手段。 社会保卫论为保安处分的全面发展奠定了坚实的基础，并由此形成了教育刑论、特殊预防论和新的刑事政策观念等融为一体的崭新思想体系。保安处分、假释、缓刑后来一起成
3、为标志20世纪刑法改革方向的三架马车。保安处分在19世纪末20世纪初迅速发展和发达，其原因主要有： 一是传统的报应主义刑法理论对如下一些行为无能为力。首先是针对无（限制）责任能力人造成的对社会利益和社会秩序的实质损害，由于他们不具有刑罚适应能力，因此被置于刑法关注的领域之外。其次，对于许多具有特别的社会危险性的犯罪人如累犯、惯犯，只能科处道义上的责任，往往发生刑期不足的现象，难以有效地防止其再犯。另外，对于初犯者、未成年犯，由于坚持道义责任论，在对其处罚时，只是一味地考虑其行为的客观危害，不关注其主观上的很轻的人身危险性，往往又会有刑期过剩的现象，不利于刑罚一般预防功能的发挥。二是传统的报应主
4、义和道义责任论的刑法理论不足以有效地解决日益严重的犯罪问题。19世纪产业革命以来，随着现代化产业组织的发达和社会经济结构的演变，出现了失业、贫穷、家庭解体、吸毒、赌博等一系列严重的社会问题。沿用古典刑法理论的报应观念，已经对犯罪的预防无能为力。三是克服短期自由刑的弊端也是保安处分得以发展的原因之一。对轻微犯罪，常适用短期自由刑，但短期自由刑具有无施教的充分机会、对防止犯罪乏力、犯罪人易感染新罪的恶习、犯罪人丧失对拘禁的恐惧，减弱自尊心、增加社会化的难度等弊端。为了克服这些不利影响，财产刑、保安处分等便成了理想的替代措施。二、保安处分的概念、特征 保安处分，指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑
5、法上的法律效果。以实施了刑法上的违法行为为前提，并以将来再实施违法行为之虞为要件。再犯危险性：使之与刑罚相区别；作为刑法上的法律效果，以法院宣告为必要：使之与行政处分相区别德国刑法在刑罚之外还规定了与罪责无关的矫正与保安处分，其理由在于单纯依靠刑罚不足以完成保护民众免受犯罪侵害的任务。大陆法系的刑法理论中，保安处分有广义与狭义之分: 广义的保安处分，是指为了保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人与物所采取的刑事措施或行政处分。 狭义的保安处分，仅指对人的保安处分。其中分为两种，一是以防卫社会为目的的保安处分，如隔离性处分；二是以改善有危险性格的人为主要目的的保安处分，如矫治、医疗性处分等。
6、我们这里所说的保安处分，是指狭义的保安处分，即着眼于行为人具有的社会危险性，为了保持社会治安，同时以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善、治疗等为目的的国家处分。其表征为：1、保安处分是以特殊预防为目的而设立的。保安处分是对非刑罚所能改善者而增设的特殊处分，用以弥补刑罚特殊预防的不足。虽然保安处分可能收到一般预防的效果，但这种效果与保安处分设定的目的绝无关系。 2、保安处分的适用对象是符合法定条件的特定人。 其具体适用对象大致为：少年人、精神病人、吸食鸦片、吗啡、海洛因或其他毒品者、酗酒者、常业和常习惯犯、性病患者、缓刑者、假释者、累犯、外国人等。此类型的人要么是刑罚不适应者，要么是仅依赖刑
7、罚难矫正恶习者。 3、保安处分的适用条件为人身危险性。这里所说的人身危险性是实施犯罪的可能性或再犯的可能性。适用保安处分不以犯罪事实为要件，而是以行为人是否具有人身危险性为要件。 4、保安处分的方式是改善和教育。 保安处分十分注重改善和教化，正因为此，它不像刑罚那样注重剥夺犯人的权利，也不像刑罚那样具有伦理非难的性质。从保安处分设置的种类即可看出，它是通过矫治、感化、医疗、援护、改善、教育等方式，矫正行为人的恶性，根除他们可能犯罪的因素，预防犯罪或再犯。三、保安处分的性质 一元主义认为，保安处分与刑罚没有什么区别，二者从本质上是相同的，二者的区别只是量上的差别。这是因为：1、从目的观上看，无论
8、是适用刑罚还是采用保安处分，都是为了保卫社会安全，二者虽然手段不同，但实际上都是殊途同归。 2、近代刑罚并不以给犯人一定痛苦为目的，而是以改善犯人，预防再犯为其主要目的，这与保处分的特殊预防作用具有共同之处。 3、刑事古典学派主张罪刑相称，随着刑法理论的进化发展，不定期刑的出现，预示着绝对的罪刑均衡已被打破，这必将会使刑罚趋同于保安处分。 4、刑罚与保安处分在实践手段上都具有一定强制性。 二元主义认为，尽管在理论和立法上存在着完全以保安处分替代刑罚的倾向，保安处分与刑罚的区别仍然是显而易见的。保安处分与刑罚的区别表现在： 1、适用对象不同。刑罚方法只适用于犯罪人；而保安处分既可以适用于犯罪人，
9、也可以适用于非犯罪分子。2、适用条件不同。适用刑罚必须以行为人具备犯罪构成的该当性、违法性、有责性和可罚性为必要条件；而适用保安处分则以受处分者是否具有一定程度的人身危险性为决定性要件。至于行为的违法性和行为人的责任能力，一般情况下并不影响保安处分的适用。 3、适用机关不同。刑罚方法由刑事裁判机关依法裁决；保安处分既可以由刑事裁判机关裁决，也可以司法行政机关或者非诉讼裁判机关科处。 4、适用原则不同。适用刑罚必须坚持罪刑法定和罪刑均衡的原则，严格依照法律规定的刑种、刑名、量刑幅度，根据犯罪的轻重判处相应的刑罚；而适用保安处分并不以构成犯罪为前提，处分的种类和轻重应与行为人的人身危险性大小相适应
10、，处分期限的长短应视教育改善的效果而变更，从而不定期原则成为必要。 5、预防时间不同。刑罚对犯罪的预防是一种消极的、事后的处置，是国家对犯罪的已然状态的司法干预；保安处分对犯罪的预防是一种积极的、事前的预防，是国有对犯罪未然状态的超前干预。 6、预防手段不同。刑罚对犯罪的预防重在制裁和惩罚；保安处分对犯罪的预防则强调教育改善。四、保安处分的种类 从适用对象上分，有对人的处分与对物的处分：主要处分方式：没收、封闭营业场所、解散法人或停止业务等；从处分的强度上来分，有限制自由的处分与剥夺自由的处分等等。 纵观各国刑法，其中规定的保安处分的种类大致可分为三种：(一)剥夺自由的处分，如监护、监管、矫正
11、、收容等；(二)不剥夺自由的处分，如禁止就业，限制住所，保护管束，禁止出入酒店，放逐，驱逐出境等；(三)财产上的处分，如没收，善行保证等。 对人的保安处分，又分为监禁性处分和非监禁性处分两种监禁性处分主要有：（1）保安监置。也称预防监禁、保安监禁，主要适用于已受长期刑罚的执行而未能矫正的习惯犯与常业犯，以及待刑执行完毕后仍有实施严重罪行的如杀人、放火、强盗等的虞犯者，一般为不定期，是一种隔离罪犯的保安措施。（2）监护隔离。又称疗护处分，监护处分，是对无责任能力者或限制责任能力者所适用的旨在隔离排害和强制医疗措施。这种保安处分的对象，主要是两种人，一是无责任能力者，或精神障碍者，一是限制责任能力
12、者，或精神耗弱者，前者，不发生刑罚执行问题，送专门医疗机构(精神病院或监护所)施行监护隔离或治疗即可，后者，如其犯罪可以减轻其刑，刑罚与保安处分并科，至于何者先执行，规定有先刑罚后保安处分，或者相反。对先天喑哑人是否适用监护隔离，各国刑法规定不一（3）收容矫正。又称禁戒，是对病癖性违法犯罪者所采取的一种禁戒、强制矫正的措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其他恶癖的人。这种保安处分的目的是双重的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是使受处分者获得适应正常社会生活的能力，复归社会。（4）强制劳作。又称强制工作，是对有劳动能力而厌忌劳动的职业乞丐、常习性流浪者、一贯营利性卖淫者所采用的一种强制措施，其目的
13、是通过劳动使这些人养成劳动习惯，成为自食其力适应社会生活的人。（5）少年保护。又称感化教育，是对犯罪或有犯罪危险的少年人所采取的感化教育措施。主要是通过教育、改善、医疗、救助、监视、保护等方法和环节对适用对象施加影响，排除其反社会性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以促使社会安宁。主要适用对象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的内容涉及身体锻炼，道德培养、性格陶冶，知识增长和职业训练，都不具惩罚性质。非监禁性处分有：（1）保护观察。又称保护管束，是对危害较小的犯罪人所采取的一种监督与保护的措施，对少年犯可以代替刑罚的适用，对缓刑、假释犯人是作为附随处分适用的。保护观察先由美、英、德、法、意及瑞士等国
14、确定，现已为世界各国广泛采用。保护观察的特点是社会性强，以社会力量对保护观察对象实行监督与保护。（2）更生保护。又称司法保护，是对受过司法处理的犯罪人，为促其自力更生，适应社会生活所适用的司法保护措施。更生保护的对象原限于刑罚执行完毕的出狱者和假释出狱者，后扩大到对未进监狱但仍需保护者，如缓刑、免刑、不起诉等司法处理者以及少年院退院的人。（3）限制居住。又称限制居住自由，是限制犯罪人在一定期限内不得擅自离开被指定的居所或进入被禁住的居所。主要适用于政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。这种处分一般限制在一年以上，如有违反，期间中断，另行开始，并得附加适用“善行保证”。（4）禁止从业。当某种职业或营
15、业成为犯罪的直接或间接条件时，对其从业者禁止从事该项职业或营业活动的处分。这项处分在德国刑法、法国刑法草案中有规定。（5）驱逐出境。主要适用于犯罪达到一定的严重性或者犯危害国家安全犯罪的人。（6）禁止出入一定的场所。比如禁止出入酒店，娱乐场所、公共场所等。保安处分的适用原则：必要性原则：只有由于行为人的危险性，并基于社会保安的需要，才有适用的必要性；行为人的危险性，必须是在只有适用保安处分才能消除的情况下，才有适用的必要性；如果通过其他方法可以消除行为人所具有的危险性，就应当使用其他方法而不能适用保安处分。 相当性原则：保安处分的宣告前提：承认刑罚与保安处分的二元主义立场。只有承认两者具有不同
16、的性质，才可能存在并科的问题。在一元主义立场下，两者是同一体的不存在并科问题，即便存在两种制裁方法的同时出现，也不能认为是两者的并科。宣告方式：原则上是将二者同时宣告（宣告上的并科主义），也可以在刑罚判决后，当认为行为人具备需要科处保安处分的危险性时，另行宣告亦可。保安处分的执行前提：承认刑罚与保安处分的二元主义立场。当出现两者并科的情况时，执行的先后问题。从理论上说，应该先执行刑罚，后执行保安处分，原因有三：第一，责任主义的要求。适用刑罚是以行为人具有责任为前提的，而保安处分并非如此。第二，重视刑罚一般预防作用的要求，保安处分侧重于特殊预防；第三，在刑罚执行阶段可能存在保安处分的处遇方法，反之不可能出现。现实中
