母公司与子公司之问可以直接采购吗? 近年来 ， 随着我国经济的高 速发展 ，企业越来越呈现出大型 化 、 集约化 、 集团化发展趋势 ， 大 量分支机构 、并购的子公司应运 而生 ，所涉及的经营业务和产品 也涵盖了更多专业领域如果在 一 个集团公司之 内，母公司和子 公司之间或者各子公司之间有符 合采购要求的货物提供 ，是否可 以直接采购呢?有关法律或规定 中有无限制性条款呢?这需要我 们在实践中进一步商榷 《 公司法》第 1 3 条第 2 款规 定 ： “ 公司可以设立子公司，子公 司可 以具有企业法人资格 ，依法 独立承担法律责任 ” 子公司与母 公司是依照公司的组织系统划分 的但《 公司法》 对母公司与子公 司之间的关 系并未做具体规定 ， 这就使二者间的关系在实践 中由 于缺乏法律指导而难以规范 目前 ， 各 国对母 、 子 公司概 念的法律规定和解 释不尽相 同 例如 ， 按照《 美国模 范公 司法》 的 规定 ， 若某一公司的一类股份中， 至少有 9 0 ％已公开发行 ，并且售 出的股份为另一家公司所拥有 ， 则前者为子公司 ， 后者为母公司； 日本则规定 ，如果某公司拥有另 口文 ／国网电力科学研 究院 袁艳 一 公司半数以上之股本 ，则前者 为母公司 ， 后者为子公司。
我国理 论界通常认为， 所谓母公司 ， 是指 拥有另一公司一定比例以上的股 份，能对另一公司实行实际控制 的公司 ； 与此相对应 ， 其一定比例 以上 的股份被另一公司所实际控 制的公司即为子公司 分公司的概念是相对总公司 而言的许多大型企业的业务分 布在不同的地区，甚至遍布全世 界 ，直接从事这些业务的是企业 所设 置的分支机构 或附属机构 ， 这些分支机构或附属机构就是分 公司而企业本身则被称之为总 公司或本公司分公司同总公司 的关系虽然同子公司与母公司的 关系有些类似 ，但分公司的法律 地位与子公司完全不同分公司 没有独立的法人地位 ，又不具备 法人资格 ，而子公司则是完全独 立的法人 母公 司与子公司的一般法律 关系主要体现在以下几个方 面 ： 1 ． 控 制关 系 子公司虽然是独立 的法人 ， 可 以在 自己的经营范围内从事各 种经营活动， 但其自主性是有限 的这是因为各 国公 司法都普遍 规定公 司的权力机构是股东会 ， 诸如公司的经营方针 、 投资计划 、 董事 的选举和更换 等一切 事宜 ， 都由股东会来决定 作为子公司， 很 明显 它最大 的股东 应是母 公 司 ，母公 司在子公司的股东会上 起主导作用。
因此 ， 子公司的经营 方针和投资计划实际上都是由母 公司决定的由此产生了母公 司 与子公司之间的控制关系两个 公司之间只有在确实存在这种控 制关 系的情况下 ，才能成为子公 司和母公 司 2 ． 投资关系 母公 司拥有子公 司，除 了极 少数通过协议控制外 ，基本都是 通过投资实现的母公司与子公 司间的投资关系分为两种情况 一 种是子公 司的资本全部由母公 司投入 ，另一种是母公司与其他 公司共 同投资于子公司，但母公 司投资所 占比例使其可以对子公 司实行实际控制前者通常被称 为全资子公司，后者被称为控股 公司 作为全资子公司， 母公司可 以完全控制其活动 ；而作为控股 子公司 母公司虽然可以实际控制 它，但考虑到董事会 中其他投资 方 的利益 ， 母公司—般不会完全以 自己的意志去支配子公司的活动 3 ． 管理关 系 虽然子公 司是 独立 的法人 ， 在生产和经营等各方面享有 自主 的权利 ，但由于它受母公司的控 制 ，其董事会实际上是母公 司在 2 7 2 8 子公司的代表 ， 负责贯彻和执行 母公司的指示和政策 ，从而形成 了母公司与子公司这间事实上的 管理与被管理关系。
母公司除了 自身直接进行生产经营活动外 ， 还负责对所属子公 司的领导和管 理 关联公 司之 间的交易被 称 为关联交易、 关联采购 如果两家 公 司最终的控制人是一个人 ， 那 么这两家公司就是关系公司目 前 比较认可的是“ 实际控制人” 概 念 母公 司与子公 司之 间的关 系， 特别是它们之间的控制关系， 往往被一些公司利用 ，以实现其 不法 目的 例如 ， 母公司设立子公 司从事与母公司有关的风险大 的 业务活动 ；母公司的法人机构与 子公司相混淆 ，雇用同一高级职 员和董事 ， 经营同样 的业务 ； 跨 国 公司投资海外 ，操纵海外子公 司 转移定价 、 非法避税 、 对抗公共政 策 或逃避其 应承担 的法律责 任 等 面对以上种种利用母 、 子公 司 间的合法关系达到非法 目的的情 况 ， 目前英 、 美 、 法等国家流行 的 “ 刺破公司面纱” 原则( 注 ： 是指在 特定的情况下 ，法律不顾公司法 人 的人格独立特性 ，追溯公司法 律特性背后 的实际情况 ，从而责 令特定的公 司股东直接承担公 司 的义务和责任 ) 值得借鉴 ， 并制订 相应的对策 公 司股东 除以其 出资额承 担有限责任外 ，不承担任何额外 责任。
同样 ， 公司的股东不得 以个 人行为直接代替公司行为 ，不得 直接以公司的名义起诉 、 应诉 股 东只以其认购的股金对公司承担 责任 公司的雇员 、 代理人等对其 在正常受雇业务范 围内的侵权行 为所产生的损害赔偿不承担个人 责任 据此 ， 法律就不能透过公司 的这层 “ 面纱” 而要求股东承担责 任 对于母公司与子公司来说 ， 有 些母公司就是 以子公司作为 “ 面 纱” 从事非法活动 ， 反之亦然母 公 司利用子公 司的独 立法人 地 位 ， 控制子公 司以达到非法 目的 在这种情况下 ，应透过现象看本 质 ， 不能被这层合法的“ 面纱 ” 所 迷惑，在没有相应法律条文来制 裁这种非法行为时，可以运用 民 法 中的善 良诚 信原则 刺破这 层 “ 面纱” ，认定母公司设立数个小 子公司的 目的是出于损害债权人 的利益 ， 因此， 应由母公司承担各 子公司的责任 总之 ，只要母公司对子公司 存在过多的控制 ，就有可能被适 用“ 刺破公司面纱” 原则如果母 公司对子公 司只是一般 的控制 ， 即子公司拥有 自己独立的财务体 系 ，拥有充足的资金应付正常支 出；伴随公司经常产生的风险能 够在二者之间大体上进行合理 的 分配 ； 两个公司的正常业务、 管理 机构相互分开 ， 各尽其责； 拥有独 立的财务记录和业务记录，与它 们有业务往来 的第三人清楚它们 各 自的性质等 。
在这种情况下 ， 即 使母 公 司持 有子公 司的全部 股 份 ，母公司均无须对子公司的行 为或债务承担责任所有这一切 都是与子公 司的独立法人地位基 本一致 的，并不有违公共政策或 具有欺诈性 我国现行的《 公 司法》 可以说 是我国历史上第一部对公司制度 做 出较完整规定的法典 ，它从立 法上肯定 了子公司的法人地位 ， 保障了子公司在经济活动中的 自 主经营权和参加诉讼时的主体资 格 但是， 由于这部法典只规定 了 子公司独立承担相应责任 ，而未 对母公司一旦利用子公司从事非 法活动所 应承担 的责 任做 出规 定 ，因此很可能被一些公司所利 用 鉴于此 ， 笔者认为《 公司法》 的 实施细则 中应规定 ： “ 子公司因受 母公 司控制而侵害他人利益的 ， 由母公 司承担连带责任 ” 这样就 可在规范母公司与子公 司关系时 有法可依 《 招标投标法》 没有关于母子 公 司直接采购的具体规定 《 招标 投标法实施条例》 ( 下称 《 条例》 ) 第九条第二款规定： “ 采购人依法 能够 自行建设 、 生产或者提供 的 情形， 可以不进行招标 如果子 公司有符合母公 司要求 的产品 ， 母公司是否可以依据该条款直接 不招标就 自 行采购呢?这如何界 定采购人?母公司和子公司算 同 一 个采购人么?按照《 公 司法》 的 规定 ， 母公司和子公 司， 无论是全 资子公司还是控股子公司都有 自 身独 立的企业法人 资格 ， 独 立承担责任，公 司名称也会 不一样。
所以《 条例》 中采购 人无 论是母 公 司或者 子公 司 ，两者是平等主体的当事 人 ， 不能将两者合二为一 母 公司应该不可以直接采购其 子公司产品 ，符合必须招标 的采购项 目，必须通过招标程序 采购 既然必须招标采购 ， 那么当 母公 司采购时 ，子公 司是否可以 参与投标 ? 当子公司采购时 ， 母公 司以及同属一个母公 司的其他子 公司是否可以参与投标呢?如果 不可以参与，自己的子公 司可以 生产符合要求的产品 ，而得不到 积极推广利用 ，这不符合企业发 展趋势 ， 对子公司也不公平； 但如 何可以参与 ， 又应如何操作 ? 《 条例》第三十 四条给 了我 们法律依据规定指出： “ 与招标 人存在利害关系可能影响招标公 正性的法人 、 其他组织或者个人 ， 不得参与投标单位负责人 为同 一 人或者存在控股、管理关 系的 不 同单位 ，不得参加同一标段或 者未划分标段的同一招标项 目投 标 笔者认为 ， 《 条 例》 明确这条 规定 ，立法部门必然是经过深思 熟虑的 按照与国际接轨原则 ， 真 正公平规范的做法就应该是与招 标人存在利害关系的法人 、其他 组织或者个人不能参与投标。
因 为如果参与 ， 母公司和子公司之 间必然有着千丝万缕 的联系 ， 操 作中很难把握和界定公平 的度 ， 也不利于建立规范的市场秩序 按照统一的原则和规范，所有的 母公司和其子公司都应杜绝相互 投标 这对于整个市场来说 ， 也是 相对公平的 打个不恰 当的比喻 ： 家长对于教育 自己的孩子 ，效果 多少会打些折扣孩子对家长有 天生 的依赖性 ， 会对家长撒娇 ， 耍 赖 ； 而家长负有对孩子的监护权 ， 自 然倍加呵护，不一定纵容但常 常会娇惯 ，显然不利于孩子 自身 的成长与发展但鉴于我国 目前 的现实状态 ，大型国有企业并购 的公 司越来越多 ，涉及的行业领 域也 日益错综庞杂被并购的很 多中小企业需要扶持 ，如果全部 一 竿子打死 ，完全不允许其参与 自己母公司或同属一家母公司之 下 的其他子公 司招标 项 目的投 标 ， 势必打击面太大， 不利于整个 市场经济的活跃和中小企业的壮 大 因此 ， 立法专家在制定这一条 款时加入了一项 限制条件——可 能影响招标公正性 也就是说 ， 如 果不存 在影 响招标 公正 性 的情 形 ，与招标人存在利害关系的法 人 、 其他组织或者个人 ， 可以参与 投标 。
对此 ，我们分几种情况来探 讨 ： ( 一 ) 母公 司招标 ， 子公 司参与投标的情形 母公 司招标 ，只要符合 资质和产品要求的子公司可 以参与投标只要不影响招 标的公正性即可如果有供 应商在参与投标中发现或认 为有影响公正性 的情形 ， 可 进行投诉或诉讼 如果同属于一个母公司的若 干个 子公 司参与母公司的招标 ， 只认 可其 中一个是有效投标 ， 其 他均作废标处理 ，以防止子公司 之间串标 ， 损害其他投标人利益 ( 二 ) 子公司招 标 ， 母公司和 同属一个母公司的子公司参 与投 标的情形 子公司招标 ，只要符合资质 和产 品要求的母公司或者同属于 一 个母公 司的其他子公司可以参 与投标如果母公 司和其他子公 司同时参与投标 ，只能认可一个 是有效投标 ， 其他均为废标处理 在理论上，虽然母公 司和子 公 司以及同属于一个母公司的子 公 司之 间在符合要 求的情 况下， 可以相互参与投标 ，但在实践操 作 中会有很 多敏 感 问题 难 以把 握 、 难以举证 ， 遭遇投诉的机率会 大大增加特别针对国有企业而 言， 更难以操作 如何在保护母子 公 司 自身合法权益的基础 上， 同 时 保 护 更 广 泛 投。