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1、股权投资法律尽职调查和投资协议：你必须了解的实务要点详解2016.3.17来源：无讼阅读股权投资业务中，律师事务所和投资人内部律师的作用不可或缺。内外部律师的专业工作，主要集中在法律尽职调查和相关协议的制作上。本文结合相关法律法规和实践经验，梳理了法律尽职调查和投资协议的实务要点，供各位读者参考。第一部分 股权投资的一般流程股权投资的流程，一般包括项目初审、签署投资意向书、尽职调查、签署正式投资协议等环节。一、项目初审投资人接触到标的企业时，第一步会进行项目初审。项目初审包括但不限于审阅商业计划书、标的企业的基本资料，现场调研标的企业的声场经营、管理运作等情况，据此判断标的企业是否符合投资人的
2、遴选标准、是否继续推进。二、签署投资意向书通过项目初审，投资人一般会围绕投资价格、股权数量、业绩要求和退出安排等核心商业条款，与标的企业的控股股东或实际控制人进行谈判。达成一致后，双方将会签署投资意向书(Term Sheet)。投资意向书不是正式的投资协议，仅用于双方锁定投资意向和核心商业条款。此外，投资意向书还会约定正式实施投资的先决条件，包括取得满意的尽职调查结果、完成相关审批或授权程序等条款。三、尽职调查签署投资意向书后，投资人一般会聘请律师事务所、会计师事务所等专业机构对标的企业进行全面的尽职调查(DueDiligence,DD)。投资人会对标的企业一切与投资有关的事项进行现场调查、资
3、料审阅、论证分析等，尽职调查按专业领域可分为财务尽职调查、法律尽职调查，再结合行业研究与业务分析，构成完整的投资前准备工作。其中，法律尽职调查是指投资人对拟投企业的客观事实和法律状态进行全面调查、分析，并向投资决策者提示投资可行性及法律风险。四、签署投资协议投资人获得满意的尽职调查结论后，据此确定目标企业的估值等最终投资条件，并进入股权投资的实施阶段，投资人将与标的公司及其股东签署正式的投资协议。与投资意向书相比，投资协议除了商业条款外，还有法律条款。投资协议一般不会变更投资意向书中已签署的商业条款，主要对法律条款进行了更详细、更有针对性的约定，是约束投交易双方的核心法律文件之一。第二部分 法
4、律尽职调查的核查要点法律尽职调查是一项复杂、系统的工作，需要专业人员负责实施。下文从投资人内部律师的角度，针对一般工业企业股权投资项目，梳理了法律尽职调查的核查要点，实际操作时可以参考适用-一、设立及合法存续1、设立核查设立程序、资格、条件、方式等方面是否符合公司监管、国有（集体）资产管理、外商投资管理等有关规定，是否得到有权部门的批准；核查工商注册登记是否合法、真实。2、合法存续核查拟投企业目前是否合法存续，是否存在营业执照被吊销、经营期限届满等公司法和公司章程规定的需要解散和清算的情形，核查是否存在影响持续经营的情形。二、股权结构及演变（一）股东及实际控制人1、股东的基本信息、出资比例股东
5、如为法人或非法人单位，核查股东的成立时间、法定代表人或负责人、注册资本、注册地、组织形式、经营范围、股权结构等情况；如为自然人，核查其国籍、是否拥有永久境外居留权、身份信息、住所。并核查股东是否依法存续并具有出资的资格，确认股东人数、住所、出资比例，并确认是否符合法律、行政法规的有关规定。2、控股股东、实际控制人核查股东持有拟投企业股份和/或者间接支配拟投企业股份的表决权情况，核查相关股东采取的一致行动等约定，确定控股股东、实际控制人。实际控制人须追溯至最终出资主体，包括自然人、国有（集体）资产管理主体。3、控股股东所持股份的权属纠纷确认控股股东与其他股东之间是否存在委托持股、代为持股等情形，
6、确认是否因此导致控股股东和受控股股东、实际控制人支配的其他股东所持有的股份存在重大权属纠纷。4、股东所持股份的质押确认股东所持股份是否存在质押、冻结等权利负担，如存在，调查质押的合法性及可能引致的风险。（二）历次股权变动1、历次股权变动核查历次股权变动的法律程序、定价依据及对价的支付情况，核查相关法律文件的履行、完成情况，核查其他股东是否出具同意股权变动并放弃优先购买权或优先增资权的书面文件，确认历次股权变动是否履行了所有必需的批准、核准、备案或其他法定程序，是否合法、合规、真实、有效。2、改制情况核查改制（如有）时业务、资产、债权、债务、人员等重组情况，核查改制情况是否符合法律法规，核查改制
7、是否按照相关主管部门同意改制的批准文件（如有）、改制方案及相关协议履行完毕，改制对价是否支付完毕，主要债权人合法权益是否受到侵害，改制是否符合证券监管、国有（集体）资产管理、外商投资管理、税收管理、劳动保障等相关规定，是否存在纠纷或潜在纠纷。三、主营业务及资质许可1、所处行业情况了解所属行业及该行业的行业监管体制，收集行业主管部门制定的发展规划、行业监管法规、规范性文件，深入分析行业监管体制、政策趋势及业务特点，判断主营业务是否符合国家产业政策、外商投资产业政策以及国家产业结构调整、产业发展方向的要求。2、主营业务核查经营范围是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，以及实际经营范围是否与工商
8、登记一致；调查了解所属行业特有的经营模式以及拟投企业所采用的主要经营模式、主营业务范围。3、资质许可核查拟投企业是否已经取得从事经营范围内的业务所需的所有批准、经营资质或许可、备案，是否存在相关经营资质和经营许可的期限、其他经营限制或经营条件，是否存在任何被相关政府主管部门收回或撤销的情形，是否存在因违反相关政府主管部门的批准、登记、备案或许可而受处罚、调查的情形。4、业务变动情况了解业务变动情况，调查实际经营范围是否存在重大调整，调查主营业务是否发生重大变化及变化的原因，涉及许可证照变更的是否已履行了相应的批准、许可、备案手续，业务变动所涉及的重大协议是否合法有效，调查该等变动是否会影响持续
9、经营能力。5、境外经营情况调查拟投企业在中国大陆以外，是否直接或间接从事经营活动，是否直接或间接设立、投资于任何企业或经营实体。若存在境外经营的情况，核查其是否已办理外汇管理、境外投资、项目审批、对外贸易等方面的批准、许可、登记或备案，是否符合当地法律法规。6、持续经营的法律障碍核查房产、土地使用权、商标、专利、特许经营权及其他主要资产的产权归属情况、权利限制情况、缴费情况及权利期限，核查主要资产、核心技术的取得或使用是否存在法律障碍；核查经营模式、产品或服务的品种结构、所处的经营环境是否已经或将发生重大变化，分析判断前述变化是否影响持续经营能力。四、关联交易及同业竞争（一）关联交易1、关联方
10、及关联关系根据公司法和企业会计准则，确认拟投企业的关联方及其关联关系。调查董事、监事、高级管理人员及核心技术人员，及主要关联方或持有拟投企业5%以上股份的股东，是否在关联方单位任职、领取薪酬，是否存在由关联方单位直接或间接委派等情况，是否在其前几大供应商或前几大客户中拥有权益，是否存在关联采购、关联销售，并判断其对关联方的依赖程度。2、关联交易情况调查经常性和偶发性关联交易情况，关联交易的内容、数量、金额及其在相关业务中所占比重，判断关联交易的真实性及公允性，如关联交易定价依据是否充分、定价是否公允、是否显失公平；对于缺乏明显商业理由、实质与形式明显不符、交易价格/条件/形式等明显异常或显失公
11、允的交易，与过往关联方持续发生的交易，与非正常业务关系单位或个人发生的偶发性或重大交易等，分析是否为虚构的交易，调查交易背后是否还有其他安排。（二）同业竞争调查拟投企业与关联方经营相同或相类似产品的情况；如果存在相同或相近的业务，核查在细分市场、业务性质、客户对象、市场区域、产品的可替代性等方面与拟投企业业务是否存在明显的差别，从实质上判断拟投企业与关联方之间是否存在同业竞争或潜在的同业竞争。五、主要资产（一）各类资产情况1、房产了解房产的范围、取得方式、用途及实际使用情况、使用期限、是否存在抵押等他项权利等，核查房屋及建筑物是否均已办理产权证明，核查已有产权证明的房屋建筑物和房屋占用范围内的
12、土地使用权是否在拟投企业名下、房屋占用范围内的土地使用权性质，核查是否存在房产所有权人与其占用范围内的土地使用权人为不同主体的情形，确认拟投企业占用的房屋建筑物是否存在重大权属纠纷。2、土地使用权了解土地用途及实际使用情况、使用期限、权利限制情况等，是否已经取得土地使用权证，分析用地是否符合法律法规的规定，是否需要办理相关土地性质变更或补缴土地使用权出让金等手续；如需要办理前述手续，核查是否存在法律风险，确认需要缴纳的费用及对拟投企业经营的影响。3、专利及非专利技术确认核心技术的来源、形成过程，是否属于职务成果，是否存在纠纷或潜在法律纠纷。核查专利及非专利技术是否存在权属纠纷或潜在法律纠纷，是
13、否按照规定缴纳专利年费，是否存在期限届满前被终止专利权及被视为撤回的情形，许可他人使用或被许可使用专利、非专利技术是否存在法律障碍或权利限制，是否存在重大纠纷。对于处于申请阶段的专利，确认取得专利证书是否存在法律障碍。4、商标核查商标是否存在权属纠纷或潜在法律纠纷，许可他人使用或被许可使用商标是否存在法律障碍或权利限制，是否存在重大纠纷。对于处于申请注册的商标，确认取得商标注册证书是否存在法律障碍。5、主要生产经营设备核查拟投企业拥有的主要生产经营设备的范围、类型、数量、价值、领先水平、折旧等情况。6、对外投资核查拟投企业是否存在购买金融产品、委托理财行为，如有，该等行为是否存在纠纷或潜在法律
14、纠纷、投资损失风险。了解拟投企业控股子公司、参股公司的基本情况，应核查确认其成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成及控制情况、主营业务、有关财务数据。核查拟投企业对该等公司权益的形成过程是否合法、合规、真实、有效，是否存在纠纷或潜在法律纠纷。7、境外主要资产调查拟投企业在中国大陆以外，是否直接或间接拥有资产，是否直接或间接设立或与投资于任何企业或经营实体。如有，核查境外资产是否符合当地法律法规，是否取得合法有效的权属证明，是否存在纠纷或潜在法律纠纷。8、租赁资产情况核查租赁合同是否有效，租赁使用用途是否与相关权利证书记载一致，出租人是否合法拥出租资产，判断出租资产的法律
15、性质、是否存在法律瑕疵，以及是否对拟投企业持续使用该等出租资产构成法律障碍。（二）资产的权利限制情况核查拟投企业的资产及股权是否被设置抵押或质押等形式的担保，是否存在被查封或冻结或其他权利限制情形，是否存在重大纠纷或潜在法律纠纷。（三）重大资产变化情况核查是否存在重大资产收购或出售行为。如有，核查重大资产收购或出售行为是否符合法律法规的规定，是否已履行必要的法律程序，核查相关产权变更登记或资产交割手续是否办理完毕。如有拟进行的重大资产置换、资产出售行为，核查交易协议是否最终签署，相关协议是否合法、有效，是否已经或尚需履行必要的内部批准及相关管理部门的批准程序。六、重大债权债务1、将要或正在履行
16、的重大合同核查重大合同是否真实，合同条款是否合法有效，合同的履行是否存在法律障碍或重大法律风险，如有不能履约、违约及其他风险和纠纷事项，判断其对实施投资的影响。2、重大其他应收款、其他应付款调查其他应收应付款、预收及预付账款产生的原因、具体内容、数额和业务背景，判断是否因正常的生产经营活动发生，相关交易协议是否合法有效，以及是否存在潜在纠纷或其他重大法律风险。3、与关联方之间的重大债权债务关系调查与关联方之间的债权债务关系及相互担保情况，核查是否存在关联方以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用拟投企业资产或资金的情况，是否存在违规资金拆借或委托理财的情况。4、重大侵权债务了解是否存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身
