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1、2016年苏州大学王健法学院811宪法学与行政法考研必备复习题库及答案一、简答题1 行政处罚管辖的基本内容。【答案】行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的管辖主要包括以下基本内容:（1）根据规定，行政处罚除法律、行政法规另有规定外，由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。（2）县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的另行规定或根据县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关的依法委托，不得享有、行使行政处罚管辖权。（3）两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政
2、违法案件都有管辖权，在案件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同的上一级行政机关指定管辖。（4）对行政违法案件有管辖权的行政机关若发现相应违法行为构成犯罪的，行政机关必须依法及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。违法行为经人民法院依法审判认定构成犯罪判处拘役或有期徒刑时，行政机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关己经处以罚款的，应当折抵相应罚金。2 试比较美国和德国在宪法解释方面的区别和联系【答案】宪法解释是指有权机关在实施宪法中或宪法监督制度中，依照法定程序或立宪精神对宪法的内容、含义、精神作出的说明。美国和德国的宪法解释
3、理论既有各自的独特风格，也存在很多共同之处。（1）二者的区别解释模式的不同。美国的宪法解释理论代表着普通法院解释宪法这一模式的理论，德国的宪法解释理论代表着法院解释宪法这一模式的理论。宪法解释的背景方面:a. 美国的宪法条文没有规定宪法解释，宪法本身没有赋予最高法院解释宪法的权利，美国最高法院是通过“马伯里诉麦迪逊”这一著名的宪法案件中件开创宪法解释之先河，其中包含着联邦党人和共和党人的政治斗争。b. 德国的宪法明文规定了将宪法解释权授予联邦宪法法院，德国的宪法解释理论是产生于第二次世界大战之后，是对集权专治和魏玛宪法失败进行反思后的产物。宪法解释的机构方面:美国是由普通法院来解释宪法，德国是
4、由专门法院即宪法法院来解释宪法。其原理如下:美国法院认为，宪法解释权属于司法权，而美国法院授予了联邦法院司法权，解释宪法是联邦法院实行司法权的必然要求，在立法、行政、司法这三个机关中，法院被认为是具有“最少危险，的部门，国会和总统可以通过提出宪法修正案或者仟命大法官来改变和影响宪法解释; 而在德国，制宪者吸取魏玛宪法的经验教训，对议会的戒备心理和将宪法真正作为法而要求司法化，必然导致基本法在解释宪法的机构上选择法院; 另外，德国学者一方面强调宪法是法，另一方面也注重宪法与其他法的区别，因此德国选择了不同于普通法院的专门法院来实施和解释宪法。宪法的解释方法方面:美国宪法解释的传统理论认为，宪法解
5、释有两条途径，一是“字面含义”，二是“制宪者原意”。而德国的观点认为，宪法不同于一般的制定法，因而就不能照搬普通制定法的解释途径，应当有适应宪法特征的宪法解释途径可分为三种:着重现实的途径、着重体系的途径和着重问题的途径。宪法的解释标准方面:美国的宪法解释标准可按照宽松程度分为几个档次。第一，美国传统的宪法解释理论认为，评估合宪性的标准必须是宪法中的字句，法官不能凭自己的喜好去解释宪法，法官只能回到制宪者制宪时的原意去解释，而不能超出这个范围。第二，宪法解释的利益平衡论或称为司法拘束论者认为，宪法判决起到平衡社会中各种利益的作用，而这种平衡利益的角色应当由议员担任，所以法官应当将司法审查强度降
6、到最低限度。第三，严格检验论者认为，宪法解释的目的在于让公民享有最大限度的自由和权利，从而约束政府权力，避免发生侵犯公民权利的现象。而在德国，主流观点认为，宪法解释的标准往往取决于对宪法的超前性理解，并不拘泥于当时的情况。审查范围方面:在美国，只有对在宪法和法律意义上具备“可审查性”的案件，法院才能行使管辖权，限于具体争议。因此，美国的宪法解释是具体的而非抽象的。德国基本法的第94条第四a 款规定公民提出宪法申诉必须是具体的。同时，在第93条第一款规定，在联邦政府的机构之间、联邦和州政府之间以及政党因被宣布为违宪而引起的争议中第二庭负责解释条款含义; 第二款规定第二庭有权应特定机构的提请，对联
7、邦法律与各州法律是台在形式和实质上符合基本法作出决定。因此，德国的解释模式是具体审查和抽象审查兼具的。（2）二者的联系解释主体方面:两国都是由法院作出宪法解释;宪法解释的背景方面:两国的宪法解释都不是自然而然产生的，而是经过了一定的历史努力和争斗才产生的。解释方法方面:两国的解释方法在最基本的内涵上有许多相通之处，比如制宪者原意的解释方法和着重体系的解释途径有相关之处，着重体系的解释也强调对宪法原文的理解。3 行政不作为与行政不能行为。【答案】（1）行政不作为是指行政主体以不作为的方式实施的行政行为。它是与行政作为相对应的一个范畴。它以消极不作为的力一式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为
8、。行政不作为必须具备以下条件:行政主体及其工作人员负有作为的法定义务。这种义务来源于法律、法规对行政主体职权和职责的规定，且具体可以依申请或依职权而发生。在程序上表现为消极的有所不为，即没有履行该作为的法定义务。既有程序上的特点一一消极地不作出或没有完成一定的程序行为; 也有实体上的特征一一不履行作为的法定义务。并且，行政不作为中的“不为”或“不履行”是指行为人在当时情况下，能够“为”或履行而出于故意或过失没有“为”或“履行”，并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”或“履行”，且是逾期没有“为”或“履行”，如果法定期限尚未届满，应视为行政主体还没有作为，如果法定期限届满而“为”或“履行”，则是
9、作为迟延，都不能视为是行政不作为。（2）行政不能行为是指行政主体因客观因素的约束而无法将行为过程推进到法定终端的行为，它既具有作为行为的积极性特征，又具有不作为行为的表现形态，即没有把行为过程推进到法定的行为过程终端。（3）不作为行为与行政不能行为的主要区别是:不作为行为是由申请人申请引起，也就是说，只有经过公民、法人与其他组织提出申请，行政机关的法定职责才能成为一种具体内容的有实质内容的法定职责，行政机关对这种具体的有实质内容的法定职责拒绝履行、不予答复或拖延履行时，就构成不作为。行政不能行为可发生在职权行为过程中，也可发生在职责行为过程中。发生在职权行为过程中的不能行为，不以相对人先行申请
10、为启动条件，而是由某一事件的发生引起，也就是说，某一事件发生后，行政卞体享有的职权就成为一种有具体内容的职权，行政主体不行使这种职权，就是失职; 当行为环境阻却这种职权行使时，就构成不能行为。4 简述人身罚的种类。【答案】人身罚，又称自由罚，是限制或者剥夺违法者人身自由的行政处罚。包括以下形式:（1）行政拘留行政拘留又称治安拘留，是公安机关依法对违反行政法律规范（特别是治安管理法律规范）的人，在短期内限制其人身自由的一种处罚。根据治安管理处罚法、外国人入境出境管理法、公民出境入境管理法等法律规范的规定，行政拘留的期限为1日以上15日以下。有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘
11、留处罚合并执行的，最长不超过20日。除县级以上的公安机关外，其他任何行政机关都无权决定行政拘留。行政拘留一般适用于严重违反治安管理规范的行为人，并且只有在使用警告、罚款处罚不足以惩戒违法者时才适用。但对于特定的违反治安管理的行为人不执行行政拘留处罚。（2）驱逐出境、禁止进境或者出境、限期出境这是指公安、边防、安全机关对违反我国行政法律规范的外国人、无国籍人采取的强令其离开或者禁止进入中国国境的处罚形式。外国人入境出境管理法、国家安全法、边防检查条例对此分别作出了规定。治安管理处罚法第十条第二款明确规定:“对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”5 简述我国公务员的惩戒制度和奖励制度。【答案】公务员的惩戒制度和奖励制度都是行政机关因对公务员管理而产生的关系。（1）惩戒是行政机关对违反政纪的公务员通过给予行政处分以示警戒的制度。我国公务员惩戒制度主要包括一、简答题Yseno搜考试作业资料考研试题
