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1、2016年浙江农林大学840法学综合(包括法理学、民法学、刑法学)之法理学考研必备复习题库及答案一、论述题1 试述法律国际化的内在机理及其在法治现代化过程中的价值。【答案】法律国际化，表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度。法律发展的国际化走向是长期演进的历史产物，它经历了一个从地区范围内的法律共同性到跨地区的法律协调发展再发展到法律国际化的发展阶段。（1）法律国际化的内在机理法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍认同与信仰。尽管世界法制现代化的进程在不同民族或国度中的表现形式和实现程度不一样，但这一进程的价值取向却是相对一致的，即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范
2、体系的革命性转变。不同社会中人们对法治的价值内核之理解是有差异的，但是，现代法治的核心价值意义则是相通的。法制现代化进程无疑反映了法治价值增进的趋势。这是人类社会共同的法治理想与理性追求。法律国际化趋势的最深厚的价值底蕴即在于此。法律国际化根源于社会交往规则特别是现代市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代社会处于日新月异的变革过程中，人类的社会活动远远超越了狭隘的民族的、地域的范围，而变得更加相互依存，相互关联。以信息革命为主导的科技革命，正在迅速地改变着人类的生存与交往方式，把全球社会联结成为一个信息整体，从而强化了社会发展的全球意识。而随着工业化进程加快所产生的日益突出的全球性问题以及战争
3、与核恐怖对人类的威胁，这使得国际社会愈益认识到要协调各国的行动，以解决面临的共同问题。在这种情形的强有力的推动下，法律发展跨越了主权国家的疆域而愈益显现出国际化的强劲势头。（2）法律国际化在法治现代化过程中的价值有助于欠发达国家加快实现本国的法治现代化。由于历史等原因，欠发达国家相比发达国家而言，在法治层面存在一定的问题。随着法律国际化进程的推进，为了更好地推动本国法律的改革和发展，每个欠发达国家都必然或多或少地借鉴或移植其他国家比本国法更优秀的或者能弥补本国法缺陷的法律制度。通过这种法律的借鉴或移植，有助于这些国家加快实现法治化进程。有助于实现全球性的法治现当化进程。各国之间所进行的法律协调
4、、借鉴和移植能够在一定程度上减少或消除法律的差异和冲突，但仍然与全方位、深层次的国际交流和合作的要求不相适应。全方位、深层次的国际交流和合作，特别是各国共同解决国际性问题，如打击跨国犯罪、解决跨国环境污染，要求各国依照相同的法律协调或者一致行动。法律国际化有助于各国共同制定相应的国际法来解决这些问题，从而在整体上促进全球的法治现代化进程。2 论法律的类推适用。【答案】类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。（1）这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事
5、件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础，而不是以法律的明文规定为依据的。也正因为如此，在某些情况下，出于对其他更为优越的原则的考虑，应当拒绝适用这一推理方法。在刑事司法领域，一般是禁止类推的。（2）我国实践中的做法我国1979年刑法规定的类推适用，存在多年后被取消，原因就在于类推方法存在法律规则与适用结果的双重不确定性，与“法无明文不为罪”、“罪刑法定”、“罪责一致”等刑法基本原则所隐含的价值和精神是背道而驰的。而在民事领域，为保证法律适用的公正，维护有关当事人的合法权益，推动法律公正，一般允许类推，但总的来看，这种推理方法在许多国家都是不受鼓励的。（3）类比推理
6、的特点寻找相似性。类比的关键是两个对象之间的相似性，而寻找相似性的基本方法是比较。通过比较两个对象，经过理性分析，从而得出结论。类比推理需要想象和猜测。想象、猜测与逻辑和经验三者同为法律生命的源泉，科学研究离不开想象，法律职业者的工作需要更大的想象空间。任何推理，包括类比推理，都不可能是严格的逻辑推理，严格的逻辑推理大概只存在于有关逻辑理论的著述之中。其结论是或然的。根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是惟一正确的结论。3 论法律原则的功能。【答案】法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创
7、制还是对法律的实施都具有重要的意义。其功能主要表现在几个方面:（i ）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。法律原则在法的制定方面的功能体现在:法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向; 法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障; 法律原则对法制改革具有导向作用。（2）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。例如，美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件
8、的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。（4）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时尚难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。二、案例分析题4 张丫驾车闯红灯被两名值勤警察拦住，警察查明驾驶员张丫是因为要将突发心脏病的邻居李四送往医院抢救而闯红灯的。对张三
9、闯红灯行为的性质与法律责任，两名值勤警察持不同意见。警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，主张依法对张三予以处罚; 而警察乙则认为张三为了抢救病人，违反交通规则实出于不得己，因而不应受处罚。请运用法理学和行政法学的相关原理和知识对两名值勤警察的意见进行评析。【答案】（1）这体现了法理学中的法律规则与法律原则的适用问题，具体分析如下:法律规则与法律原则的适用性表现为:法律规则都具有确定性，没有确定性则难以被重复使用，也很难保障法的稳定与安全。在一般情况下，在处理法律问题时首先应适用的是法律规则。在一些特殊情况下，适用法律规则存在弊端和不合理之处，可以适用法律原则。但是有严格的条件限
10、制。即适用法律原则需要具备的条件有:只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则; 法律规则优先适用; 严格说明理由。本案中，警察甲的观点是直接适用法律规则。警察乙的观点是在这种特殊情况下，应适用法律原则。驾驶员张三是因为要将突发心脏病的邻居李四送往医院抢救而闯红灯的，也就是说张三闯红灯的行为是有原因的，是具有必须性的。这属于一种特殊情况，法律原则的适用具有灵活性，在这种情况下可以排斥法律规则而适用法律原则。（2）这体现了行政法学中的比例原则，具体阐述如下:比例原则作为行政法中的重要原则之一，其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可
11、能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。该原则包括三项基本要求:必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。行政处罚的目的是为了通过对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，从而有效实施行政管理。在本案中，张三之所以闯红灯是为了尽快将邻居送去医院，其在主观上并无违法的故意，对张三予以处罚不符合比例原则中的必要性原则。同时，行政机关在考虑是否对张三予以行政处罚时，应进行利益的衡量，在违反交通规则与抢救生命两者之间进行比较，显然生命的价值更大。通过一、论述题Yseno搜考试作业资料考研试题
