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1、2016年华东政法大学法律学院612法律史(中国法制史、外国法制史)考研冲刺密押卷及答案一、简答题1 试述美国法对英国法的继承与发展。【答案】北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础，决定了美国法的基本风格。以此为开端，美国法在继承、改造英国法的同时，赋予其法律以不同于英国法的特质，逐步形成自己的法律体系。（1）美国法对英国法的继承（美国法的形成）1776年至19世纪中叶，是美国法的形成时期。美国法形成过程中的独立化倾向a. 早在殖民地时期，北美人民试图摆脱英国法的影响，走法的独立发展道路的观念就己经萌芽，一些殖民地纷纷制定自己的成文法律。随着美国的独立，创建美国自己的法律制度和法律体
2、系成为待解决的问题，法律创制的独立化倾向也日益明显。b. 独立后，美国试图摆脱对英国法那种往往不加鉴别或修改而给予认同的状况。加上边沁倡导的法律改革和法典编纂思想的影响以及美国社会生活和文化观念的特殊性，美国法在它的形成过程中，呈现出与英国法相对独立的发展趋势。以普通法为基础的新法律的创制a. 美国法对英国法继承的原因:第一，18.19世纪的英国普通法已经随着工业革命的开展，完成了由封建法向资本主义法的转变，古老的法律原则和法律概念，被赋予全新的资本主义内涵，这就决定了它与美国的政治经济性质的一致性，为美国对英国法的继承提供了一个基本前提。第二，对于刚刚独立的美国来说，英国普通法在法学理论上和
3、司法实践上都表现出强大的优势，庞大的普通法法学家和法官队伍以及他们的努力工作已使普通法深入人心。第三，随着1783年英、美巴黎和约的签订，民族矛盾得到解决，加之在美英国移民的增多，语言文化的相通，所有这些都影响了美国法风格的最后确立。b. 美国法对英国法的继承19世纪上半叶，是美国的法学研究成果多产的时期，美国法学家和法律工作者纷纷发表文章和著作，对美国法进行阐释。他们的著作不仅使人们知道了美国法是什么样的，而且他们遵循英国法传统，创制美国化法律的基本思想和主张最终在理论上对美国建国初期的法律争论和实践作了小结，肯特和斯托里为美国最终继受英国法起了积极作用。对美国法的形成起了重要作用的，还有1
4、9世纪中叶戴维达德利菲尔德倡导的法典编撰运动。菲尔德的努力推动了其他州的法典编撰工作。这一运动虽然没有改变美国继承英国法的基本格局，但对美国法的独立发展起了重要作用。到19世纪中叶，以英国法为基础的美国法模式最终确立。（2）美国法的发展19世纪中叶以后，随着产业革命的完成，新科学技术被广泛应用，交通和通信得到了极大改善，美国在经济上己成为工业化强国，加之海外扩张的结果，使美国城市迅速发展，人口大大增加，这一切都给美国法的发展成了自己的“先例原则”。这一原则的具体规则是:州下级法院在州法3法律问题上，受联邦法院，特别是联邦最高法院判决的约束; 联邦法L 的约束，在州法律问题上，受相应州不违背联邦
5、法律的州法院判决的哥行先例原则的时候，一开始就享有在必要时改变先例和创造新判例的皇循，主要是以是否有利于美国资本主义发展为标准。1进入垄断资本主义时期。随着经济上从自由竞争走向垄断，美国在政J 对于州权力不断加强，与此同时，联邦中央权力结构中，以总统为代1”功能加强，这一切都使20世纪的美国法较之19世纪末以前有了较二主要有以下几个方面:的上升。2 试述西周“礼治”的基本原则与特点。【答案】中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。周初，周公“制礼作乐”，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。在周人
6、看来，“礼”是治理国家的唯一准绳。后来的儒家将之发展成“为国以礼”的“礼治”。（1）基本原则周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲，、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。“亲亲，即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。“尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君。“长长”即小辈必须敬重长辈。“男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲，是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“
7、亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。（2）特点“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。“礼不下庶人”是指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受。“刑不上大夫”是指刑罚的主要锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大平民。这种礼、刑分野的局面，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主贵族享有特权的奴隶制法。“礼不下庶人，刑不上大夫，不仅是西周“礼治”的特点，也是西周指导立法、司法的重要原则。根据这一原则，各级贵族不仅
8、享有礼所规定的各种特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，仅受道义的谴责。不过，“刑不上大夫，并不是说大夫一类的贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行概不用刑，而是说即使用刑，通常也能享有各种特殊照顾。如“凡王之同族有罪，小即市，“公族无宫刑”，等等。3 试述章太炎的法律思想及其特点。【答案】章太炎的法律思想及其特点包括:（1）建立总统制资产阶级民主共和国的方案章太炎设计的“中华民国“的方案。从宪法思想上看，章太炎的中华民国方案具有三个特点:浓厚的民族主义色彩。在资产阶级革命派中，章太炎是反满仇满的大汉族主义情绪最为严重的一个。否定代议制。1908年10月，章太炎写了著名的代议然否论，系统地
9、阐述了他对代议制的意见。章太炎还认为，代议政体不适合中国国情。主张直接民权。他认为代议制只是间接民权，总统制便于实行直接民权，真正做到主权在民。章太炎主张在行政、立法、司法三权分立的基础上，再加教育独立，变成四权分立。辛亥革命前后，章太炎对四权作了修正，并增加了纠察权，主张建纠察院或都察院，这样，章太炎的五权与孙中山的“五权宪法”已基本相近。不管是四权分立，还是五权分立，章太炎这一思想的核心在于强调“主权在民”。他批判那种“国家为主体，人民为客体”的国家主义观点是“谬论无论”之说，认为人民是国家权利主体。（2）“损上益下”，维护人民权利平等的法律观章太炎在立法、司法等方面强调平等，保护下层群众
10、权益。就是损上益下，以维护人民权利平等。“抑强辅微”的刑法主张章太炎主张以五朝法律为主干，采撷它律，制定出“左以庇民，右以待国夕，“抑强辅微”的良法。“抑富振贫”的经济立法主张章太炎为了“恢廓民权，限制无首夕，曾提出“置四法”。这四法是:均配土地; 官办工厂; 限制继承; 公散议员。a. 均配土地，含有土地国有之意。章太炎主张耕者有其田。b. 官办工厂，章太炎认为，工商业应由国家经营，即“官办”。c ，限制继承权，即上述的“限袭产之数，od. 统一货币。e. 稳定赋税。章太炎“抑富振贫”的主张，与孙中山的“平均地权”、“节制资本”等设想是基本相通的。 “抑官伸民”的行政立法主张章太炎主张在政治
11、上以行政、立法、司法、教育四权分立为基础，进一步制定旨在“抑官吏、伸齐民”的行政立法。章太炎试图通过行政立法加强对官吏的法律控制，来伸张民权，保障人民的生命财产安全，使“民无罪者，不得逮捕”，有罪者由法吏统一惩治; 使人民享有集会、言论、出版等自由。章太炎的“抑强辅微”、“抑富振贫夕、“抑官伸民”的法律观，是他四权分立的总统制共和国方案的有机组成部分。在维护人民在政治上、经济上、法律上的平等权利方面，有很多积极因素，但同时也含有复古主义、平均主义、重农抑商等许多消极因素。（3）“专以法律为治”的主张章太炎设计的总统制共和国是“专以法律为治”的法治国。他热烈颂扬管仲、商鞍、韩非、秦始皇“以法治国
12、”的学说与实践。反对封建专制法制，章太炎向往法律面前人人平等，以法律保障人民主权的思想是积极的，也是其“专以法律为治”的精髓所在。章太炎“专以法律为治”的主张十分坚定，渗透于法律思想的各个方面。其总的精神仍然是“抑官吏，伸齐民”。章太炎重视法律，但不轻视道德。他沿袭古人“道德沦丧”为“亡天下”的观点，把道德看得比法律更重要。他提出的道德要求主要有:知耻:重厚:耿介:必信。4 试述教会法的历史地位及其影响。【答案】（1）教会法的含义教会法是指天主教、东正教、基督教新教以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程，以天主教会在不同历史时期的法律，尤其是中世纪法律为主。（2）教会法的历史地
13、位天主教教会法与罗马法、日耳曼法相并列，成为欧洲前近代三大法律之一，是西方法律传统的重要组成部分。由于罗马教廷曾把天主教扩展到西欧各国，其居民曾大都是天主教徒，因而使得教会法拥有比各种世俗封建法广泛得多的适用和管辖范围，其效力实际上也高于世俗法。（3）教会法的影响教会法不仅奠定了西方法的“理性化”传统，而且对推进世俗法律的文明与进步也起过重要作用。其发展和普遍适用，对西方国家的法律尤其产生了深刻的影响。对于近代宪法的影响。最突出地表现在它所确立的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在中世纪的西欧，教权与王权相互重叠冲突，构成教权和王权的二元对立结构，有时被称为“二权分立，。它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。近世宪法中的政府权力的有限性宪法制度可以在此找到其部分渊源。对私法的影响。教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面。西方国家婚姻家庭制度长期受教会法的浸染。在当代，某些西方国家离婚法仍保留着诸如分居必须达到一定时间才准许离婚这样一些教会法的规范，说明教会婚姻法至今尚有影响。此外，教会法注重保护寡妇利一、简答题Yseno搜考试作业资料考研试题
