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1、经济补偿金、赔偿金及其他劳动合同法实施后经济补偿的法律适用 丁宇翔劳动合同法的实施使得劳动法第28条规定的经济补偿第一次在严格意义上的法律的层面得到细化，这无疑是劳动法中关于经济补偿立法的重大进步。但在将劳动合同法中的经济补偿条款直接适用于具体案件时还必须对其法律适用问题进行整体的审慎的分析，这样才能确保劳动争议案件中劳动者获得经济补偿的权利得到全面而细致的保护。一、 经济补偿的构成经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。1刘京洲：“浅议解除劳动合同的经济补偿”，载甘肃科技2004年第6期，第168页。1在这一定义之下，关于经济补偿的构成，可以从功能性
2、构成、实体性构成和形式性构成三个方面把握。（一）功能性构成经济补偿的功能性构成主要包括如下几项。第一，劳动贡献积累补偿。2有人认为，我国经济补偿金的外延应该包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。参见王全兴：劳动法（第二版），法律出版社2004年版，第153154页。笔者认为，劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿更多地是从经济补偿的功能上讲的，因此将其作为功能性构成。2这是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿。根据劳动合同法第47条，其数额一般与劳动者在本单位的工作年限成正比。一般情况下，除了劳动者因过错行为而被辞退以外，在劳动合同解除或终止时所支付的经
3、济补偿都具有这种功能。因此，从功能上看，经济补偿的主要内容是都是对劳动贡献积累的补偿。第二，失业补偿。这是对劳动者因劳动合同解除或终止而丧失原劳动合同所约定就业机会的经济补偿。在过去，我国社会保障制度不发达，很多用人单位尤其是私企都没有给劳动者上包括失业保险在内的社会保险，在当时，经济补偿的失业补偿功能较为突出。近年来，随着包括失业保险在内的社会保险的普及，经济补偿的失业补偿功能已渐趋式微。第三，其他特殊补偿。这是指对劳动合同解除或终止时有特殊困难或其他特殊情况的劳动者所给予的补偿。主要包括竞业禁止补偿金以及其他约定的补偿金。根据劳动合同法第23条，对负有保密义务且与用人单位订有竞业限制条款的
4、劳动者，用人单位在解除或终止劳动合同后可能会按照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。经济补偿的这种特殊补偿功能只在特定情况下才具有。探讨经济补偿的功能性构成的意义在于从理性的层面认清楚经济补偿的实质功能，为司法审判中正确适用关于“经济补偿”的各项法律条文奠定认识论的基础。这里最需要提到的就是劳动合同法实施后，原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（以下简称补偿办法）第六条能否继续适用的问题。劳动合同法的实施对原来参照适用的补偿办法进行了颠覆性的修正，由于新的更高层级的劳动合同法对经济补偿有另外的专门规定，补偿办法实际处于名存实亡的状态。补偿办法第6条说的是劳动者患病或者非因工负伤，经鉴定不
5、能从事原工作也不能从事另行安排的工作而解除劳动合同时，用人单位需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的，还要增加医疗补助费。根据前述对功能性构成的分析，经济补偿的功能之一是其他特殊补偿，即对劳动合同解除或终止时有特殊困难或其他特殊情况的劳动者所给予的补偿。劳动者患病或者非因工负伤无疑属于这里的特殊困难或特殊情况。因而应当由经济补偿发挥其特殊补偿的功能，将“劳动者患病或者非因工负伤”的情况囊括其中。因劳动合同法对此没有规定，而司法审判又可以参照规章，为了维护劳动者的合法权益，应该更好地发挥经济补偿的特殊补偿功能。因而补偿办法第6条应该继续适用。（二）实体性构成经济补偿的实体性构成主要有
6、三种，其一是一般意义上的经济补偿金，这也属于功能性构成中的劳动贡献积累补偿；其二是竞业限制补偿金，其三是医疗补助费，后两种属于功能性构成中的其他特殊补偿。任何一起涉及到经济补偿的劳动争议案件中，劳动者所请求的经济补偿金都会有实体性构成中的第一种补偿金，即一般意义上的经济补偿金。当用人单位和劳动者有竞业限制的约定时，劳动者在诉讼中请求的经济补偿就应包括一般经济补偿金和竞业限制补偿金等两项。如果劳动者有者患病或者非因工负伤的情况，则劳动者请求的经济补偿中还可以包括医疗补助费。探讨经济补偿实体性构成的意义在于明确司法实践中经济补偿的具体项目，避免在做出关于经济补偿的判决时判项混淆、多判或漏判。（三）
7、形式构成经济补偿的形式构成则比较单一，即只能由货币构成，不能以货币或其他方式支付。经济补偿金的功能在于对提前离职劳动者提供补贴，带有离职时“雇主照顾义务”色彩，同时，带有一定的伦理色彩，须一次性支付给劳动者。3郑尚元：劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版，第307页。3探讨经济补偿形式构成的意义在于，司法实践中制作判决时对经济补偿必须写明具体金额和支付时间，并且这种货币形式的支付必须是一次性支付，判项中不能判决用人单位分期履行。在强制执行经济补偿时，一般也不适用以物抵债裁定。二、 经济补偿金的计算（一）经济补偿年限的确定劳动合同法第97条第3款对于“本法施行之日已经存续，在本
8、法施行后解除或终止”的劳动合同如何确定经济补偿年限做出了专门规定，即“经济补偿年限自本法施行之日起计算”，即从2008年1月1日起计算，但“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”上述规定表面看来似乎较为明确，但“由于法律文字之多义性难以避免，所以，法条有如橡胶所作，有无限度牵扯的可能性”，4黄茂荣：法学方法与现代民法（第五版），法律出版社2007年版，第301页。4不同的人对此条文的理解并不一定相同。一种比较流行的观点就认为：按照此规定，用人单位在2008年1月1日之后与劳动者解除劳动合同，仅按照劳动合同法第47条规定支付经济补偿金即可，并且其
9、经济补偿的年限从2008年1月1日起算。5这种观点在用人单位中较为普遍，在笔者办理的北京市第一中级人民法院受理的首起撤销劳动仲裁裁决案（案号：2008一中民特字第8066号）中，用人单位即持有这种观点，并以此观点作为撤销劳动仲裁裁决的理由之一。5应当指出，从劳动合同法第97条第3款规定的本意来看，上述观点是欠妥当的，对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分段计算其经济补偿的年限。如劳动者甲在乙企业工作时间为2007年8月6日至2008年8月5日，则确定其经济补偿的年限应分两个阶段进行。第一阶段为2007年8月6日到20
10、07年12月31日，该阶段的经济补偿年限应参照适用补偿办法的规定来计算；第二阶段为2008年1月1日到2008年8月5日，该阶段的经济补偿年限应直接适用劳动合同法的规定进行计算。甲最终所得的经济补偿金应是两个阶段经济补偿金额的总和。之所以应该作这样的理解，其理由在于：第一，从文义解释的角度审视劳动合同法第97条第3款，该款后半句已经明示“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而当时的规定主要是补偿办法；第二，实体法的适用原则之一是不溯及既往，劳动合同法属于实体法，它只能对其生效之后即2008年1月1日之后存续的或新成立的劳动合同关系进行调整，而
11、在2008年1月1日之前的劳动合同关系，应该由当时的实体法进行调整，补偿办法是当时调整劳动合同关系中经济补偿的实体法之一，由其调整2008年1月1日之前的经济补偿关系没有任何不妥；第三，从性质上看，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，6同注3，第307页。6它体现的是劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的，带有一定的伦理色彩。分两个阶段计算经济补偿年限对劳动者更为有利，正好符合经济补偿的制度性质，应予肯定。（二）月平均工资的计算关于月平均工资，在劳动合同法实施之后需要探讨的问题是，“劳动合同法施行之日已经存续、在劳动合同法施行后解除或终止”的劳动合同在计算经济补偿时如何确定劳动者的工资基数。具
12、体而言，该工资基数要通过计算劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资来求得，那么计算该平均工资时是否也要像确定经济补偿年限那样以2008年1月1日为界分段计算。笔者认为，这种情况下平均工资的计算应该严格按照劳动合同法第47条第3款来进行，不宜分段计算。理由在于：一、在不分段的情况下，直接以解除劳动合同前十二个月的工资计算月平均工资简单易行，不会产生混乱；二、实践中用人单位的工资档案大都只保存两年备查，如果以2008年1月1日为界分段计算，可能会使2008年1月1日之前的月平均工资因找不到工资记录而无法确定；三、解除劳动合同前十二个月的平均工资最能反应当时的物价水平，如果以2008年1月1
13、日为界分段计算，可能出现2008年1月1日之前的月平均工资与实际解除合同时的物价水平大相径庭的情况，有害实质公平；四、一般而言，劳动者的工资随着劳动时间的增长而增长，如果以2008年1月1日为界分段计算，可能出现2008年1月1日之前的月平均工资远远低于实际解除劳动合同时的平均工资，显然不利于保护劳动者。比如2007年1月1日入职，2013年7月30日解除劳动合同，如果不分段，则只要算出2012年8月1日到2013年7月30日的月平均工资即可，两个阶段的经济补偿都以此月平均工资为基数计算即可，非常简单，而且有工资记录可循，也对劳动者有利；而如果以2008年1月1日为界，算一次2012年8月1日
14、到2013年7月30日的月平均工资，再算一次2007年1月1日到2007年12月31日的月平均工资，则既麻烦又有可能无工资记录可靠，也对劳动者不利。因此，在计算作为经济补偿工资基数的月平均工资时以不分段计算为宜。此外，容易出现错误的地方是当劳动者的工作时间不满整数月时，经济补偿金的计算。如劳动者甲从2007年11月6日起到乙企业工作，试用期从2007年11月6日起到2007年12月5日止，试用期工资为2000元，转正后工资为2600元。2008年5月30日，乙与甲协商解除劳动合同，则甲应该得到的经济补偿金的计算过程是这样：1、甲的经济补偿年限应分两个阶段，第一阶段从2007年11月6日到200
15、7年12月31日，第二阶段从2008年1月1日到2008年5月30日。2、第一阶段甲在乙处工作期间为不满一年，按照补偿办法第5条的规定，甲所得的经济补偿应为一个月工资；第二阶段因甲在乙处工作期间为不满六个月，按照劳动合同法第47条第1款规定，其所得的经济补偿应为半个月工资；3、按照劳动合同法第47条第3款，上述月工资指甲与乙解除劳动合同前十二个月的平均工资，要算其平均工资，必先求得其总工资；4、甲从11月6日到乙处工作，11月6日到12月5日为试用期，工资为2000元；12月6日到5月5日五个月期间每月工资为2600元，5月6日到5月30日为0.83个月，其工资应为26000.83=2158（
16、元）。故甲的工资总额为：2000+26005+2158=17158（元）；5、甲从11月6日到5月30日的工作时间（以月为单位计算）为6.83个月，故甲的月平均工资为：171586.83=2512（元）；6、故甲的经济补偿总额应为：第一阶段的经济补偿2512元（一个月工资）加第二阶段的经济补偿1256元（半个月工资），总额为3768元。（三）支付双倍工资时经济补偿金的确定依劳动合同法第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。实践中面临的问题
