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1、期末作业考核劳动法 满分100分一、名词解释（每小题5分，共20分）1、劳动法律关系：劳动法律关系的概念有广义和狭义之分。狭义的劳动法律关系是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范形成的劳动权利与劳动义务关系。它是劳动者与用人单位的劳动关系在法律上的表现，是劳动关系被劳动法调整的结果。而广义的劳动法律关系则是指所有的劳动法主体之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范所形成的权利义务关系。2、年休假：是指法律规定的劳动者在工作满一定的年限后，每年享有的保留原工作并带薪连续休息的假日。 3、劳动安全卫生：是指国家为了保护劳动者在劳动生产过程中的生命安全和身体健康而制定的各种法律规范
2、的总称。 4、休息休假：有广义和狭义两种概念。广义的罢工是指多数受雇人为增进自身利益而有组织进行的一切中止劳动的举动，政治罢工、宗教罢工和革命罢工都包括在内。狭义的罢工是指企业内的全体或多数受雇人为达到劳动条件的改善或其他经济利益的获得而共同停止其劳动。 二、简述题（每小题10分，共50分）1、现存劳动争议的处理原则及构建原则。答：处理原则：我国现实中劳动争议的处理应遵循以下原则： 1)、合法原则：所谓合法原则，是指劳动争议处理机构在争议处理过程中要依据现行法律规范的规定，切实保护当事人的合法权利和利益。 2)、公正原则:所谓公正原则，是指劳动争议处理机构在处理劳动争议的过程中应以事实为依据，
3、以法律为准绳，在查清事实、分清是非的前提下，秉公执法，正确处理当事人之间的争议。 3)、及时处理原则:所谓及时处理原则，是指劳动争议处理机构在处理劳动争议案件的时候，不能违反法律关于时限的要求，应当尽快处理的原则。 4)、调解原则:所谓调解原则，是指劳动争议处理机构在处理劳动争议的时候，对能够以调解结案的案件应当根据自愿和合法的原则，以说服劝导的方式，促使双方互谅互让，达成协议，解决纠纷。劳动争议的调解包括用人单位劳动争议调解委员会的的调解和仲裁委员会的调解及法院调解几个层次。 5)、当事人权利平等原则:所谓当事人权利平等原则，是指劳动争议在处理过程中，双方当事人平等地享有法律规定的实体权利和
4、诉讼权利，双方具有平等的法律地位。 6)、三方原则:所谓三方原则，是指在劳动争议发生后，劳动行政部门、企业用工方和工会作为不同利益的代表，应当共同协调处理劳动争议。 构建原则： 1）、资方与劳动者间的利益平衡原则。 2）、公平与效率平衡的原则。 3）、纠纷处理的意思自治原则： 所谓意思自治，又称为私权自治，是指个人的依其意思形成私法上的权利义务关系。 2、集体合同制度存在的缺陷。答：1）、集体合同形式化问题严重。 集体表现为： （1）主体错位。 （2）程序简化。（3）内容空洞。 2）、集体合同立法滞后。 （1）相关法规之间缺乏一致性。 （2）立法层次低。 （3）实施范围狭窄。（4）缺乏强制性规
5、定。 3、工作环境权的内容。答：关于工作环境权的内容，理论上并无通说可以采用，立法规范上也只是就劳动者的安全卫生和劳动监督检查等具体方面的内容，没有抽象出其上位的工作环境权的权利内容。 （一）参与企业安全卫生改善决策权 国际劳工组织与欧盟均已确立雇主对保护劳动者安全卫生应负主要责任。国际劳工组织在第155号公约中即规定：雇主应确保在尽可能的范围内，对于工作场所机械、设备及生产程序，均应在合乎安全卫生。欧盟所颁布的安全卫生有关指令中也有类似规定。 （二）充分获得信息权 劳工参与企业卫生的机构或人员，如安全卫生代表、委员会或其他机构等，要能有效发挥其功能，必需能获得雇主有关安全卫生及工作环境的计划
6、或决策构想的充分信息。 （三）安全卫生代表在特殊危险状况发生时的处置权 由劳动者选出的安全卫生代表，在用人单位遇到有特殊危险状况发生时，具有特别的处置权限。例如，用人单位有安全卫生问题发生，对于劳动者在这种情况下，有权要求停工。 （四）个别劳动者拒绝危险工作权 个别劳动者在工作场所中，遇有对其安全与健康有立即危害之虞时，可以自行停止工作。 （五）接受咨询与训练权劳动者参与安全卫生改善措施有关决策，经常面临一些关于工作流程所牵涉复杂的技术性问题，例如新型机械、化学或生物性物质的使用及现代生产科技日益精进所带来更为复杂的安全卫生问题等。 （六）安全卫生代表权 劳动者代表想在员工代表会、安全卫生委员
7、会或其他类似机构，扮演好参与安全、卫生及工作环境有关决策的角色，必须能够获得使用一切必要设施及其本身工作职位的保障权。 4、 完善农民工权益保护的措施。答：一）、完善劳动法 劳动法在保护农民工劳动权益上出现了不足，针对这些缺陷应从以下几方面作出完善： (1) 用人单位因拖欠农民工工资所承担的法律责任偏轻，应当加大惩罚力度。 （2） 工会组织不足以担负保护农民工劳动权益的使命，应当建立一个为农民工权益提供保护的专门组织。 （3） 现有法律援助的方式只能帮助到个别的农民工，必须建立健全农民工法律援助机制。 （四）建立农民工工资支付优先权制度。 二）、制订农民工权益保护法 为从根本上解决农民工问题，
8、除了政府采取必要的措施和加大舆论宣传监督的力度之外，就是要把解决农民工问题纳入到法制化的轨道，而单靠修改劳动法建筑法等实体法来解决农民工的问题是远远不够的。为此，有学者提出加快制定农民工权益保护法的建议。 三）、相关配套制度的完善 （一）扩大社会保障制度的覆盖面；（二）增强个体维权意识； （三）发挥工会组织（或者其他民间组织）的功能；（四）加强政府的监督和管理；（五）完善工伤保险制度。 5、 订立无固定期限劳动合同的情形。答：根据工伤保险条例第十四条的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预
9、备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的(这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中)；(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 三、论述题（每小题15，共30分）1、试述劳动争议处理机制存在的问题。答：相关法律法规建设滞后，使得劳动争议处理制度中具法律效力的劳动争议仲裁和诉讼在实际操作中困难重重。无论在实体性法律还是在程序性法律上都存在立法不足的问题，由于无法可依而给案件处理带来困难，间接
10、影响企业劳动关系的有效调节。突出表现为： （一）实体法问题 1）、由于历史原因，劳动法法只是确立了劳动争议案件的一般原则，可操作性差，尤其没有对外商投资企业等特殊用人单位作出专门规定，不适应外商投资企业劳动争议多并且复杂的现状。 2）、我国的劳动法规范多为授权性条款和义务性条款，缺少对于违反规定该如何追究责任的条款，即使有这样的条款，一般规定也比较原则，执行过程中也难以操作。例如，国家在违反和解除劳动合同的经济补偿办法中对工资支付的时限、违反和解除劳动合同的经济补偿标准作了规定，但却没有就企业不遵守工资支付时限应承担的责任作出规定，也没有规定支付补偿金的时限以及不遵守该时限应承担的责任。 3）
11、、劳动争议调解仲裁法只规定了劳动争议处理的程序，主要是仲裁程序，缺乏规范劳动关系的实体性法规。而且，劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法及一些司法解释中对现行劳动争议受案范围的规定形式过于松散，其内容自身与其他法规之间，存在交叉与冲突。有些劳资之间的争议属于劳动争议，但是上述法律规定的范围中没有包括的，如何处理？还有一些保险、福利的问题不属于劳资争议，而是国家政策或者行政处理机制的范围，是按照法条中规定的以劳动争议处理，还是走行政程序呢？这些困惑直接导致了司法适用上的混乱和相关机构相互推诿，劳动者维权无门的现象产生。 4）、我国现行调整企业劳动争议仲裁的法律法规，参照的有条例和劳动争议仲裁委
12、员会办案规则等，但这些法律法规对具体的仲裁程序和当事人的举证责任并未加以规定或规定得粗糙、泛化，使得操作起来很难。2001年4月16日颁布的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中规定了举证责任倒置的特殊情况，在劳动争议处理过程中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这样的规定虽然保护了劳动者，有利于实现实质正义，但是过于简单，不利于实践中的操作。 5）、有关劳动争议的解决方式及时效的规定，主要体现在条例、劳动法、外商投资企业劳动管理条例中，但以上规范就劳动争议处理的各种方式在解决争议中的效
13、力、时效的确认、协调，缺乏明确的法律依据，为实践带来诸多不便。 (二)程序法问题 1）、根据劳动法、劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议处理适用调解、仲裁、起诉，体现了多层次性、多渠道性的优点。但这种“调、裁、审”依次进行的争议处理程序，其弊端是明显的：时间拖得过长。这不仅无法体现法律的效率，而且很可能使矛盾双方积怨加深，特别是不利于给外商投资企业创造良好的投资环境。而且，仲裁、诉讼必须依次进行，也违背了仲裁的自愿精神，增加了当事人的诉讼成本和心理负担。另外，现行法律法规对劳动争议中涉及的劳动关系与雇佣关系之间的区别、劳动争议仲裁程序与诉讼程序的关系问题、劳动争议申请仲裁的时效制度与诉讼时效制度
14、的关系问题，均未做明确的规定，造成处理劳动争议案件无法可依，严重损害了劳动争议双方的权益，影响了社会的稳定。 2）、企业劳动争议处理机构建设问题。目前我国的劳动争议处理机构不健全，人员编制不足、人员素质不高，不具备专门处理外商投资企业劳动争议的人才，不适应劳动争议数量急剧上升的需要，增加了案件的处理难度。 3）、劳动争议仲裁的实际效用问题。我国目前的劳动争议仲裁与实际意义上的仲裁是完全不同的，是由国家强制力确定，而不是基于当事人双方自愿选择，实际上它更接近国家行政机关的一种行政决定。对于这种裁决，只要一方当事人不服，就可通过起诉的方式使裁决归于无效，实际上劳动仲裁的作用并未得以充分发挥。 2、
15、论述我国目前的集体协商机制存在的缺陷及其完善措施。答： 市场经济国家的劳资关系，在其运行的技术层面上，是指契约化劳资关系的运行规则和程序。而契约化的劳资关系在我国城镇企业中已经建立起初步的框架。根据社会调查，市场契约化劳资关系正在逐步取代原来的计划行政化劳动关系，在我国的传统企业管理关系中引发了根本性变革，从而增加了企业经营者与劳动者之间的利益矛盾和权利矛盾。因此，在我国建立和推行有效的劳资关系运行机制，势在必行。 通过集体谈判解决劳资关系中的利益和冲突问题，无论在什么社会制度下目的都是相同，但是，同样是市场化劳资关系的市场机制，在不同的国家有不同的社会制约条件，进而形成各自的特点和呈现出明显
16、的差异。美国是一种自愿的、分散的、民间为主的解决争议机制，日本具有折衷、协调和互相理解来解决争议的普遍倾向。有关资料表明，在日本提交到类似法院或劳资关系委员会等公共争议解决程序的劳动案件的数量明显少于其他工业化国家。这也许是因为在工会与管理方之间关系较为融洽的企业中，他们同意避免不必要的和无用的对抗。在我国，不同类型的用人单位的争议解决机制有很大的不同，私营与国营企业不同，事业部门与企业部门不同，行业与地区不同，但基本上是一种自愿、民主协商、在政府调解下解决争议的机制。这就说明建立和推行市场化劳资关系处理机制应当因地制宜，不能盲目地简单照搬。 随着中国社会主义市场经济体制的逐步建立和经济结构调整力度的不断
