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1、主讲教师,合同法,第四章 合同的保全和担保,掌握债权人的代位权和撤销权的性质和成立条件，理解其行使及效力等问题。合同的担保是以第三人的一般财产或者债务人或第三人的特定财产确保合同债权实现和债务履行的法律制度，主要包括保证、抵押、质押、留置和定金，重点掌握各类担保的成立条件、效力等问题。,本章重点：,第一节 合同的保全,合同的保全又称合同履行的保全或合同债权的保全，还可称为合同的对外效力。是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人向第三人行使债务人的权利或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。,一、合同保全的概念,第一节 合同的保全,二、债权人代
2、位权 （一）债权人代位权的概念与特征 （二）债权人代位权的成立条件 （三）代位权的行使 （四）代位权行使的效力,第二节 合同的保全,三、债权人撤销权 （一）债权人撤销权的概念和性质 （二）债权人撤销权的成立条件 （三）债权人撤销权的行使 （四）债权人撤销行使的效力。,第二节 合同的担保,一、合同担保的含义和种类 （一）合同担保的含义 合同担保，是指根据法律规定或当事人的约定而产生的确保合同债权实现并促使债务人履行债务的法律措施。从债权看，它是为了确保合同债权的实现；从债务看，是为了促使债务人履行债务。 （二）合同担保的种类 1、约定担保与法定担保 2、人的担保与物的担保 3、本担保与反担保,第
3、二节 合同的担保,合同担保的含义 合同担保，是指根据法律规定或当事人的约定而产生的确保合同债权实现并促使债务人履行债务的法律措施。从债权看，它是为了确保合同债权的实现；从债务看，是为了促使债务人履行债务。合同的担保有一般担保与特别担保之分。 合同担保的种类： 1、约定担保与法定担保 2、人的担保与物的担保 3、本担保与反担保,第二节 合同的担保,二、保证,（一）保证的概念 保证是指保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。 （二）保证的分类 ：1、一般保证与连带责任保证 2、单独保证与共同保证 3、既存债务的保证与将来债务的保证,第二节 合同的担保,（三
4、）保证合同的成立与生效 1、保证合同的成立 2、保证合同的生效条件 （1）保证人具有清偿能力。 （2）当事人意思表示自愿、真实。 （3）保证合同应当采取书面形式。 3、保证合同的内容 4、保证合同的无效及其法律后果,第二节、合同的担保,（四）保证责任的内容、范围和期间 1、保证责任的内容 2、保证责任的范围 4、最高额保证 3、保证责任期间,第二节 合同的担保,（五）债权人与保证人的关系 1、债权人的权利 2、保证人的权利 先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使： 其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难 其二，人民法院受理债务人破产案件，中
5、止执行程序。 其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。,第二节 合同的担保,（六）保证人与债务人之间的关系 保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权。 保证人求偿权的产生必须具备以下要件： 第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。 第二，主债务人对债权人因保证而免责;如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。 第三，保证人没有赠与的意思。,第二节、合同的担保,（七）保证责任的免除 保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任根据法律的规定或当事人的约定加以除去的现象。,第二节、合同的担保,按照担保法的规定及法理，保证责任的免除有以下几种情形。 1、保证期间
6、，未经保证人书面同意，债权人许可债务人转让债务的，保证人免除保证责任，保证人虽然口头同意，但未以书面形式作出同意的意思表示，保证责任仍然免除，债务人未经债权人同意转让债务，转让行为无效，保证责任也不能因此而免除。 2、债权人与债务人协议变更主合同，未经保证人书面同意的，保证人免除保证责任，此所谓变更，是指主合同内容及客体的变更，如债务履行时间、地点、数量等的变更，或者给付标的的改变，主体的变更不包括在本条适用范围内。但保证合同如果约定主合同的变更不影响保证责任的，依其约定，保证责任并不免除。 3、在保证期间内，一般保证的主债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，连带责任保证的主债权人未要求保证人
7、承担保证责任的，保证人在其所放弃的物的担保范围内免除保证责任。 4、同一债权既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保的，保证人在其所放弃的物的担保范围内免除保证责任。 5、主债权人放弃保证的，保证人免除保证责任。放弃须以明示的方式作出。 6、因主债权人的过错使主债务人不能履行债务的，保证人免除保证责任。法律规定主债务人部分或者全部免除债务的，如因不可抗力发生而不能履行合同的情形，保证人相应地免除保证责任。 7、未定保证期间的最高额保证人以书面形式通知债权人终止保证合同的，保证人仅此前承保期间内发生的债务承担保证责任，对通知后所发生的债务不再承担保证责任。,第二节、合同的担保,三、抵押 （一）抵
8、押与抵押权的概念 抵押是指债务人或第三人不转移标的财产的占有，将该财产作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。 抵押权是对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的特定财产在债务人不履行债务时就其价值优先受偿的权利。,第二节 合同的担保,（二）抵押权的设定 能够设定抵押的财产依担保法第34条规定，包括：1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其地上定着物；4、抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押
9、的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权；6、依法可以抵押的其他财产。如具有较大的价值的动产、采矿权、渔业权、典权以及在建房屋等。 担保法同时规定了不得抵押的财产范围，包括：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权以及乡镇或村企业的厂房等建筑物连同占用范围内的土地使用权一起抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权或使用权不明或有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。,第二节 合同的担保,（四）抵押权的实现 1、抵押
10、权实现的条件 抵押权的实现必须具备以下四个条件： 抵押权必须有效存在。 必须是债务人履行期限届满。 债权人未受清偿。 债务未受清偿不是由于债权人造成的。 2、抵押权实现方法 我国担保法第五十三条、物权法第一百九十五条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。,第二节 合同的担保,（六）特殊抵押权 1、共同抵押 2、最高额抵押 3、财团抵押,第二节、合同的担保,四、质押 （一）质押的概念和特征 质押是指债务人或者第三人将其财产或财产权利移交给债权人占有，并以此作为债权的担保，在债权人不履行债务时，债权人可以依法以该财产或财产权利变价优先受偿的一种担保方式。 质押作为一种合同担保方式，具有以下
11、自身特点： 1具有一切担保权物具有的共同特征：从属性、不可分性和物上代位性。 2质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。 质押作为一种合同担保方式，具有以下自身特点： 3质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。,第二节、合同的担保,质押与抵押的区别： （1）质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个大区别就是，质押无法质押不动产 (如房产)，因为不动产的转移不是占有，而是登记。 （2）抵押与质押是经济活动中两种常见的担保方式。但实践中常常有人将二者混同，例如本是质押，却在合同中写成
12、抵押。要知道，抵押与质押是两种不同的担保方式，其法律后果是不同。,第二节、合同的担保,（二）动产质押 1、动产质押的概念和特征 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。 动产质押有如下法律特征： 第一，动产质权是在债务人或者第三人的特定动产上设定的物权。 第二，动产质权是转移占有的物权。 第三，动产质权是以对质物进行实物和价值的双重支配并以对质物价值优先清偿担保债权为内容的担保物权。,第二节 合同的担保,（三）权利质押的概念和标的 所谓权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。 权利质
13、押的标的有以下几种： （1）证券债权。 （2）股权。 （3）知识产权。 （4）依法可以质押的其他权利。,第二节 合同的担保,五、留置权 （一）留置权的概念与特征 留置权指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人依法留置该动产，并以其折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的担保物权。 特征： 第一，留置权以债务人的特定动产为目标。 第二，留置权为占有型担保物权。 第三，留置权是在债权未获清偿前得留置标的物的担保物权。 第四，留置权为法定担保物权。,第二节 合同的担保,（二）留置权的取得 留置权的取得应当具备以下条件。 1、须债权人依据合同占有债务人的动产，留置权
14、以占有为成立与续存条件，占有方式既可以是直接占有，也可以是间接占有； 2、须债权与动产的占有之间有牵连关系。所谓牵连关系，是指债权基于占有动产而发生。 3、须债权履行期届满未获清偿。 4、须留置标的物不违反法律或社会公共利益。 5、须留置不违反当事人约定与债权人义务本旨。,第二节、合同的担保,六、定金 （一）定金概述 定金是指依当事人约定或者按法律的规定，由另一方向另一方预先给付一定数额的款项，并以该款项的得丧以确保债权实现的担保方式。 定金不是订金。订金又称预付款，是指由负有付款义务一方预先支付的合同价款。预付款为合同义务履行方式，既可一次支付，也可分期分次支付，不具有担保效力。,第二节 合同的担保,（二）定金种类 第一种，立约定金。 第二种，成约定金。 第三种，证约定金。 第四种，违约定金。 第五种，解约定金。,第二节 合同的担保,（三）定金担保的设定 第一，当事人就定金担保达成一致意思表示。 第二，须有定金的实际交付。 第三，定金合同原则上应采取书面形式； 第四，定金合同从属于所担保的主合同，因而定金设定还应以主合同有效为条件。,第二节 合同的担保,（四）定金的效力 第一，接受定金一方取得定金的所有权。 第二，适用定金罚则。即交付定金一方不履行合同时，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同时，应当双倍返还定金。,谢谢观看,
