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1、主讲人：王泽鉴讲座时间：2014年11月1日 15：00讲座地点：复旦大学江湾校区廖凯原法学楼1楼报告厅各位老师各位同学，我再度来贵校访问感到非常荣幸。去年也有机会来跟各位交流，感到非常受鼓励。复旦大学在法学教育方面已经有超过百年的历史，对中国整个法制建设做出了巨大的贡献。今天我选的这个题目是“不当得利类型论与不当得利法的发展建构一个可操作的规范模式”。我本来想选另一个题目“宪法上的人格权”，因为现在在司法改革。但是我觉得这个题目比较纯属于民法，而且也是很重要的题目。还有选这个题目，也是想对复旦大学表示敬意。段老师在民法上的教学取得了重大成就，学术上做出了很大的贡献。刘法官写了一本不当得利法的
2、形成与发展我也读之再三，听说还有很多同学写了不当得利的著作。我觉得研究不当得利是非常之重要，因为它有两千多年的发展史。它能够训练我们法律人的思维，对整个民法体系的构成非常重要，所以我就选这个题目来做一个报告。一、绪说（一）研究课题不当得利在中国大陆整个民法学上的发展，是一个有待于开发，有待于建构，有待于我们大家共同努力的一个题目。不当得利可以说是在民法上最难的一个题目。为什么它最难呢？因为它牵扯到法律上无原因的财产变动。我们民法的发展从1986年民法通则开始，然后到合同法，然后到物权法，到侵权法。最近我们司法的改革，依法治国目标之一要制定一部民法典。核心的问题之一就是债篇，债篇怎么去安排它？当
3、年把它（不当得利）放在民法通则是基于当时“小民法”的构想。它（不当得利）是92条，无因管理是94条。这个体系安排本就有个问题。用请求权基础去看它的话，无因管理应该放在不当得利前面。因为有无因管理，就不会构成不当得利。从体系构成上来讲，可能没考虑那么多。同学们都知道，不当得利只有一个条文。讲到条文，条文非常重要。在教学研究上，条文是我们整个法律价值的表现，它是体系上的体现，也是一个思考的开始。我曾经问同学，我们宪法37条规定什么？我们民法通则第2条规定什么？我们合同法112条规定什么？我们侵权法第6条规定什么？我们物权法245条，各位同学是否都知道呢？如果不知道的话，就应该好好去重新审视我们法条
4、的训练跟法条的教育。举个例子，有一个人在路上开车被人撞死，他的配偶要请求精神痛苦损害赔偿，你要引用多少个法条？包括侵权法第2条、第6条、第15条、第22条，加上最高人民法院关于精神损害赔偿第4条，甚至可能要加上指导案例，这样构成一个重要的请求权基础。那我们侵权行为的请求权基础条文，就在第92条，要精确地读它。所以讲到92条，我特别强调一下，它（92条）说：“没有合法依据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失之人。”这是规定了要件，效果不规定在通则，规定在最高人民法院关于民法通则若干问题的意见第31条，“返还不当得利应当包括孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理
5、费用外，应予以收缴。”我不知道有多少同学彻底地读懂它。说这个条文之前，先做一个比较法上的观察，相类似的概括条款其他国家和地区也都有。在某种程度，比如大陆的物权法也好侵权法也好合同法也好，若干的情形我要比各位同学稍微了解一点，为什么呢？因为我有一个东西在对照，不只是看到大陆的侵权法，我看到的是台湾的侵权法、德国侵权法、日本侵权法。所以这个条文我一看就知道有什么问题。所以比较法就是让我们对照比较分析观察。我们今天讲不当得利，第一点就说没有合法依据，一般国家讲的是没有法律上的原因。没有合法根据和无法律上的原因，这个对不当得利的性质功能如何理解就是一个值得研究的问题。第二，我们说“更有所得”要收缴，这
6、是表示某种程度的公德意识形态，司法上的公德形态。举个例子：“甲赠乙20万元，乙用于股票投资赚10万元（或赔10万元）；或乙将该款转赠与丙，或将该款购车赠与丁。其后发现甲乙间赠与不成立（无效或、被撤销），乙不知（或因过失而不知，或明知）赠与不成立。”当事人之间法律关系如何？如果我出这个实例题，你们来考试。我觉得实例题考试最重要。我们就知道大陆侵权法的要件，但它的法律效果有待于补充。大陆不当得利发的发展很抱歉我没有很深的研究。但是我看了段老师指导的、刘法官著的不当得利法的形成与发展感到很受启发。希望同学们也能看看这本书。那么今天我是讲民法典的制定与不当得利的建构，但是更重要的是我们如何解释民法通则
7、92条。我讲的重点是希望从比较法、台湾1980年适用的不当得利法、德国民法从萨维尼以来200年适用不当得利法所发展出来的一个规范的模式，用来分析不当得利的案件怎么处理。（二）不当得利的规范的功能刚才讲不当得利非常重要，体系上的重要性我们简单说一下。我们看一下不当得利的规范功能。不当得利是债的发生原因，它跟合同法的关系如何呢？不当得利要放到私法自治上去看。如果有合同，不当得利就不会有发生的原因。不当得利是在调整私法自治下失败的、成立无效等等的合同，所以他跟司法自治具有重大的关联。不当得利与无因管理我说过，我们把无因管理放在94条，不当得利放在92条，从请求权基础的排列上有一点斟酌。因为无因管理就
8、是不当得利的法律上的原因，逻辑上应该站在前面。不当得利的侵权行为也非常重要，后面我们会讲到侵害他人权利的不当得利，它的功能就在处理不具备侵权行为的要件而侵害他人的权利，所谓不具备侵权行为的要件，第一他没有故意或过失，第二他没有不法性，第三他没有造成损失。举个例子，我在别人的墙壁上投影做商业广告，这种情形基本上不构成侵权行为，因为通常没有造成损失或损害，但是他侵害了归属于他人所有权的权利内容，可以构成不当得利，所以侵害他人权利的不当得利跟侵权行为具有密切关系，不当得利在债法体系上具有重要的地位。另外，物权的变动太重要，所以希望能够促进多写几篇不当得利的硕士论文、博士论文甚至教授论文，在日本在德国
9、关于不当得利的著作不可胜计，汗牛充栋。不当得利牵涉到两个方面，一是私法上的不当得利，一是公法上的不当得利。台湾的行政程序法特别讲到无权行政处分的撤销会构成公法上的不当得利，现在我只讲私法上的不当得利。总则上关于法律行为有效无效，与物权关系也非常密切，光是以占有本身能不能作为不当得利的客体就有专书，所以这个内容非常重要。不当得利跟自卫财产权有关，自卫财产权的侵害有三种：所失利益、报酬、所得利益，实际上这个思想后面是建立在不当得利的概念上。还有不当得利跟人格权的保护也非常相关，比如我将别人的姓名肖像做商业广告；甚至不当得利跟国家权力，跟拍卖错误、强制执行、土地征收不当都有关，所以不当得利的范围非常
10、的广泛，牵涉到整个司法秩序的变动。因此不当得利在这个法律体系上，无论私法上、公法上，尤其是公法上发展出的不当得利，这也是各位同学们写论文的一个领域。（三）案例研讨“下列15个案例得否成立不当得利？能否组成类型？如何认其要件？请依民法通则第92条规定，参酌判例说加以分析：1.甲在A渔港设置灯塔。乙利用该灯塔夜航捕鱼。2.甲出卖A画给乙，价金10万元。甲交付A画与乙，乙付款。其后发现该买卖契约不成立（无效或被撤销）。3.甲受僱于乙一个月后，乙未付工资，甲以被诈欺撤销劳动契约。4.甲出卖某车给乙，双方履行后，乙以该车不符约定品质，解除契约。其后发现该车于解除前（或解除后）因地震灭失。或甲与乙合意解除
11、契约。5.甲用投影机投影于乙所有房屋的墙壁作商业广告。6.甲将乙寄托的古玉（时价10万元），以12万元让售于善意之丙。7.甲出租某屋给乙，乙未经甲的同意，将该屋以高价转租于丙。8.甲误取乙的肥料，施于丙的农田。9.甲无权使用乙的肖像、姓名为其商品作代言广告。10.甲出卖某屋给乙，迟未交付。其后该屋被政府征收。乙得否向甲请求交付其领取的补偿费？11.甲欠乙2百万元，甲指示其债务人丙付款于乙。丙对乙付款后，发现：甲对乙的债务业已清偿。丙对甲的债务自始不存在。甲对乙的债务、丙对甲的债务均不存在。12.甲向乙购买某屋，指示其债务人丙（或银行）付款于乙。甲查觉该买卖合同尚有争议，乃向丙撤回付款的委託，因
12、丙或其受僱人的疏失，仍付款于乙。乙不知甲撤回付款的指示。13.甲向乙购买越野车赠与丙，甲与乙约定，丙对乙有直接请求权。乙交付该车于丙后，乙受甲诈欺为理由撤销买卖契约。14.甲之子刮伤乙的新车，丙误认系其子所为，而向乙为损害赔偿。15.比较下列二例说明当事人间法律关系：甲擅以乙寄托的建材，用于其所承揽修缮丙房屋的工程。甲偷乙所有之猪，出卖于丙，丙宰猪作成高级肉干，在市场贩售。”下面我举几个案例，因为大陆现在在推行案例、裁判公布，那么这些案例从哪里来呢，案例来自于判例，台湾的法院的判决，这是第一个来源；第二个来源来自于学说上的争论，各位老师和同学要记得案例的提出、研究，实际上就是结合判例和学说来处
13、理实际问题构成体系的研究方法，所以案例题教学非常的重要。我举了十五个案例，我希望当我讲完这个课之后，同学能够一个感觉，我能够认识这个案例，我能够了解这个案例，甚至我也能够处理这个案例。同学们，我今天讲的这个规范的模式模式，就是让我们有一种思考的方法，有一种案例的组合的认识：我能够处理这十五个案子，当然很多案子都有争论。案例为什么那么重要呢，案例让我们结合判例和学说，从事实寻找规范，规范认定事实，来寻找请求权基础来处理问题，案例更重要的功能就是培养训练法学的想象力，很多同学讲到说我念法律条文，92条、107条条文只是我们思考的方法的工具，学习案例就启发了我们法律的想象力。耶林在维也纳大学做两次演
14、讲，一次是为权力而奋斗，一次是讲法学想象力legal imagination。所以我们希望各位同学能注意案例，看到一个条文，就能设想到案例，了解条文，设想案例来test条文。二、不当得利法二千年发展的回顾与大陆不当得利法的展望不当得利为什么那么困难？因为它历史渊源的牵扯甚广，所有研究不当得利的书都会从古代罗马法讲起。我们看看刘法官的书，他用了很多篇幅，讲罗马的诉权，不当得利的诉权，讲这些当时的发展，而且刘法官的书写了中世纪，格劳秀斯时期等的发展，不当得利是一个历史渊源，就现在很多人就专门谈谈罗马法上的诉权是什么意思。我们研究的是大陆的不当得利，那要了解我们不当得利规范的模式，我们的92条要跟大
15、陆法系比较，和1904年的法国民法，要和德国民法1900条，但是无论是法国德国都溯及到罗马法。然后我们看瑞士民法，中国民国民法一直到台湾，那这边要讲美国法，英国法，最近欧洲司法统一，不当得利也出了一个共同框架草案。所以不当得利源自两千年前的罗马法，我们大陆不当得利法更处于一个关键的地位。我只简单说几件事情，这个要讲的话，大家看刘法官的书，有上百页来讲这个问题，看他的书才能懂得来龙去脉。第一点它影响了罗马法，罗马法一直到今天还受它的影响；第二点，在大陆法系法国的规定有个特色就是不当得利的辅助性，因为法国民法的不当得利没有规定它是创设一般原则后才能对间接的利益进行请求，所以有个辅助性理论，但是这里
16、面最重要的还是德国民法的不当得利，全世界不当得利研究最深刻的、文章最多的、体系最大的、影响不仅是我们自己的国家，甚至影响到欧洲司法的就是德国的不当得利法，当然也影响到台湾。所以我今天介绍的很多规范模式就是以德国民法一百多年来实践所形成的一个体系作为我们对照的一个规范。那么英美法也一样，英美法也是自己从普通法开始，但是后来受到罗马法的影响也受到德国法的影响，那么在这种发展过程中我们大陆的不当得利法怎么发展呢，我想借助于比较法，比较法是一个很重要的研究点。三、衡平理念、规范机能与解释适用那么从2000年来不当得利在各国的发展我们可以发现几个共同的现象，第一个现象就是说由个别的不当得利的类型成为一般的原则，就是在罗马三世纪后，大法学家Pomponius说“损人利己，违反衡平”，把这个原则制度化规范化，我们大陆92条也是这个条文的是实
