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1、国外审计动态第1期（总第242期）审计署审计科研所 2009年1月12日美国企业外国收购国家安全审查的问题与改进美国审计署收购采集管理局局长巴尔在美国国会的证词我很高兴今天能够参加这次有关外国控制美国资产所有权和对国家安全构成潜在影响问题的听证会。正如你们所知道的，美国出口管制法、国家公开的政策，国家工业安全计划，和其他程序及项目已经制定了防御保护技术措施和阻止关键资产由于其他什么原因进入不当人的手里。同样的，1988 年国会通过1950 年国防产品法的艾克森弗洛里奥修正案（Exon-Florio），授权总统可暂停或禁止任何可能威胁美国国家安全的对在美国的企业的外资收购、合并或接管。除了国际紧
2、急经济权法（IEEPA）没有其法律能象艾克森弗洛里奥修正案被认为是一个可以有效维护国家安全的安全网。美国外国投资委员会（CFIUS），专门负责执行艾克森弗洛里奥修正案条款的审查职责，目前该委员会由 12 名成员组成：即财政部、商业部、国防部、国土安全部、司法部、国务院和总统行政办公室下的六个办事处，财政部担任主席。表面上看，艾克森弗洛里奥修正案审查程序不是很复杂。根据规定，在企业主动提出外资方正在进行或已经完成收购交易的通报后，外国投资委员会要先进行 30 天的审查，以判定此交易是否有任何涉及到国家安全的问题。如果委员会不能在 30 天内完成其审查，委员会可准许企业收回通报和重新提出申请或进行
3、为期45天的调查。如果进行收购交易的调查，该委员会须向总统提出报告，包括收购行为的建议。总统作出的收购交易决定向国会报告。按照要求，我今天将概括说明审计署关于在过去十年间就已确定的艾克森弗洛里奥修正案审查程序有缺陷的报告。但是在我开始之前提供一些有关艾克森弗洛里奥修正案的背景情况仍很重要。特别是因为实施艾克森弗洛里奥修正案有与美国开放投资政策发生冲突的可能性，如某项政策，既承认经济利益与外国投资有关，又要求外国投资者与国内投资者同样对待，这可能是对联邦政府的重大挑战。自 2001 年 9 月以来这种挑战已经愈加明显，从根本上重新界定了国家面临的威胁包括对本土安全的威胁以及对我们关键的基础设施的
4、威胁。与此同时，由于各国家都开放其市场和定期通过互联网加以沟通，经济变的愈加全球化。数十年前制定的政府计划通常没有足够的能力应对这些新出现的复杂情况。因此，有效识别和保护关键技术被审计署指定为政府部门间高风险领域，这必须要进行战略性的重新审查以确定所需的变化。从艾克森弗洛里奥修正案来讲，已经启动了改革艾克森弗洛里奥程序的立法。审计署对外国投资委员会程序的理解是基于 2005年的审查工作和我们与政府机构官员讨论的2002年报告而不是对程序的审查。就 审计署2005年的审查而言，为了加深对外国投资委员会审查外国收购美国企业程序的理解，我们与商业部、国防部、国土安全部、司法部、财政部的官员进行了接触
5、并讨论其参与的审查程序，这些机构最热衷于对收购的审查。此外，我们对1995年6月28日至2004年12月31日间提交给外国投资委员会的九项收购交易进行了研究。2004 年 4 月至 2005 年 7 月审计署根据公认政府审计准则实施了审查。总结这方面的工作，我们发现该委员会在实施艾克森弗洛里奥程序的几个方面可能有削弱法律效力的问题。第一，我们发现关于艾克森弗洛里奥修正案的审查范围，委员会成员没有取得一致，特别是什么是对国家安全的威胁都尚未进行明确界定。既没有法规也没有可实施的“国家安全”条例解释。然而，法律提供的要素可以作为确定是否威胁国家安全时考虑的因素。尽管有这些因素，外国投资委员会的一些
6、成员还是主张采取更加传统的定义应限制在出口管制技术或项目、分类合同和关于外资企业有特别损害国家安全的情报的范围内。委员会的其他成员则认为必须要有更宽的审查范围，对收购的影响进行分析，考虑收购可能造成对美国的关键基础设施、国防供给和国防技术优势的潜在损害。这些分歧可能限制了委员会对已提出或已完成收购交易的分析。第二，在应当用于确定是否必须要进行调查的标准上，委员会成员中也存在着不同意见。作为委员会的主席财政部和其他部门所使用的标准基本是现行法律规定的同一标准，总统可以暂停或禁止收购交易，或下令撤销即有令人信服证据表明实施控制的外方可能采取威胁国家安全的行动。除了艾克森弗洛里奥修正案和国际紧急经济
7、权法，没有其他法律向总统提供足够的权力以保护国家安全。委员会有些成员认为使用这些标准是不恰当的，因为调查的目的是为了确定是否存在某种威胁的确凿证据。第三，虽然大多数收购都没有什么问题，外国投资委员会的审查也能在艾克森弗洛里奥修正案允许的 30 天期限内完成，但一些更复杂的收购交易则需要好好地分析或充分的考虑，可能需要提供超过30天的审查期限。然而，该委员会不愿意使用法律规定的另外45天的审查期因为需要展开调查。外国投资委员会关注的是对调查的负面理解可能会对外国在美国投资造成消极影响，从而与美国的开放投资政策产生冲突。为了免于调查，该委员会过去就鼓励企业撤回其计划的或已完成的收购通报和在稍后的日
8、期重新提出申请。从1997年到2004 年，有18个涉及收购的企业被允许撤回其通报和在稍后的时间重新提出申请。提出新的申请被认为是一项新的收购交易，重新开始30天的审查期。虽然撤消和重新提出申请为委员会成员审查外国收购交易提供了更多的时间，同时也减少了冷淡外国投资的风险，然而在收购交易所关注的方面和在撤销期间已经完成或几乎就要完成的收购也可能加大对国家安全的风险。上面列举的是这18项收购交易中的4项交易状况。有一个企业 9 个月都没有重新提出申请，另一个企业1年没有重新提出申请，有两家企业还要按我们审查的时间重新提出申请。最后，因为需要总统作出决定的收购交易项很少向国会报告特别收购交易案的标准
9、不明确国会很少了解外国投资委员会的审查程序。此外，1992年对该法的修订要求每 4 年向国会报告外国收购的实际趋势。然而，在我们审计期间只有 1994 年提交过一份报告。我听说依照对要求的回应，又一报告已印发了。自2005年我们发表报告以来，外国投资委员会已采取了一些措施来改革审查程序，譬如增强了与有关的国会委员会的沟通。然而，我们还没有检验这些变革所产生的工作成效如何。应当指明，因为法律对艾克森弗洛里奥档案信息的保密性规定，我们所能讨论的审查交易详情是有限的。一、背景1988年国会通过国防产品法埃克森弗洛里奥修正案，授权总统调查外国收购美国企业对国家安全的影响，和有权暂停或禁止可能威胁美国国
10、家安全的外国收购。总统授于美国外国投资委员会调查权，这个政府间机构专门负责监督和协调美国对外商在美国投资的政策。该委员会自1975 年成立以来，成员已经增加了一倍，美国国土安全部是最近新增成员。除了12个常设成员之外，在需要的时候，还可以请其他机构的有关专家。1991年，作为该委员会主席的财政部颁发了实施艾克森弗洛里奥修正案的规定。这项法规制定了审查外国收购美国企业的四个程序：由企业自愿提出通报；为期30天的审查以确定是否有任何对国家安全不利的影响；45天的调查期以确定这些不利影响是否需要向总统建议采取可能的措施；总统对售让、暂停和禁止该收购交易做出决定。在大多数情况下，因为不存在对国家安全的
11、不利影响或这种不利影响已经消除，或者企业和政府就减轻已确定安全不利影响的措施达成协议，外国投资委员会在最初的30天就能完成其审查。如果委员会无法在30天内完成其审查，可以启动一个45天的调查或允许企业撤回其通报。该委员会通常都是同意撤回收购交易要求的。当委员会结束了45天的调查后，要求它向总统提交报告和建议。如果委员会成员不能就某项建议达成一致意见，规定要求递交给总统的这份报告应当包含委员会所有成员的不同意见。总统要在调查完成后的15天内，决定是否禁止或暂停提出的该项收购交易，下令取消完成的收购交易，或不对交易采取任何行动。表1提供了自1997年到2004年收购通报的细表和委员会所采取的行动（
12、最新数据可从2005年的审查资料中查询）。表1:19972004年美国外国投资委员会接收到的通报和采取的行动年份收到通报数收购交易项调查开始调查后撤回通报总统的决定1997626000019986562220199979760002000727110120015551110200243420002003413921120045350220总计4704518621990年，总统下令剥夺中国航空工业公司对其美国飞机零部件制造商的所有权。迄今为止，这是唯一下达的有关剥夺的总统令。过去的十年中，审计署对外国投资委员会的审查程序和措施进行过几次审查，并发现有需要改进的领域。2000年，我们发现通报程序中
13、存在缺陷，足以引起对委员会确保通报交易能力的高度重视。2002年的审查，因国会对这一程序缺乏理解促使我们在审查时又发现该程序中存在的薄弱环节。我们在报告中明确地说，成员机构可根据埃克森弗洛里奥修正案规定，改进其与公司谈判的协议，以减轻对国家安全的忧虑。我们还对使用撤回收购通报以便提供更多时间进行审查提出质疑。虽然我们最近的审计表明，成员机构已经开始对我们的一些建议采取行动了，但对该委员会执行艾克森弗洛里奥修正案已提供法律设想的安全网程度仍有疑虑。二、在什么对国家安全构成威胁和什么时候必须进行调查上意见不一致2005年，我们报告说，委员会成员中对于威胁国家安全的定义是什么和应当使用什么标准进行调
14、查存在着意见分歧，这可能限制了委员会对计划的和已完成的外国收购交易的分析。从1997年到2004年，委员会共接收到470份计划的或已完成的收购通报，但只对8项收购交易进行了调查。虽然既没有法规，也没有实施细则对“国家安全”进行明确定义，但法规提供的一些因素可以在确定是否对国家安全构成威胁时加以考虑（见表1）。表1确定构成国家安全威胁时，可以考虑的艾克森弗洛里奥修正案因素：预计国防安全所需要的国内生产；国内产业满足国防需求的能力，包括获得人力资源、产品、技术、原材料和其他供应及服务的能力；外国公民对国内产业和商业活动的控制，其对美国满足国家安全需求能力的影响；计划或正在进行的交易、对向任何国家出
15、售军事物资、设备或技术的潜在影响，根据适用的法律认定为支持恐怖主义；在导弹或生化武器扩散方面“应被关注”的国家。计划或正在进行的交易对美国在影响国家安全领域中的国际技术领导地位的潜在影响。有些委员会成员机构主张应该更传统和狭义地界定对国家安全构成的威胁，即美国公司拥有出口管制的技术或项目；该公司有分类合同和关键性技术；外国公司有严重损害国家安全的情报。其他成员机构，包括国防部和司法部则认为应对收购进行充分地分析。据这些部门的官员说，安全问题可能发生于外国监管的关键性基础设施，例如在网络漫游中控制或获取情报。安全漏洞也可能源自于外国对国防系统关键性投入的监控，例如武器系统的软件开发或者减少许多创新型小企业的研究和开发的国防新技术。虽然这些安全漏洞不会立即危及到国家安全，但由于降低了美国国防技术的领先地位，对美国的国家安全利益可能会产生潜在的长期危害。例如在审查2001年的一项收购美国公司的交易案时，国防部和商业部对外国公司拥有敏感性但非机密性技术就有几分担忧，包括担忧这种敏感技术被转移到有利害关系国家的可能性或使美国政府失去使用这种技术的权利。然而，财政部认为这与国家安全不相干，因为它没有牵涉到分类合同，外国公司的原始国是美国的盟国，该公司在美国的收购行为没有特殊
