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1、不动产统一登记问题的探讨摘要：我国宪法规定，土地归国家所有或归农民集体所有，民事主体只能取得土地使用权用于建筑、生产或其他法律容许的用途，这决定了我国实行的是房产和土地相分离的产权安排体制。另外，我国采取现代地上权思想，即土地与房产的关系准则是“房屋所有权+土地使用权”。其具体表现为：房地产主体一致原则和房地产一同处分原则。本文从我国不动产登记存在的问题之分析和完善不动产登记制度的基本思路两大方面来探讨我国不动产统一登记问题。关键词：土地 房产 不动产 登记 问题 一、 引言土地登记属于不动产物权登记的范畴，遵循不动产登记的规律。土地登记的效力表现在土地权利变动非经登记不得生效，土地登记是土地
2、权利变动的生效要件。土地管理法第十二条规定：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手洗。土地管理法实施条例第三条规定：国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。二、 我国不动产登记存在的问题之分析由于我国不动产管理行政体制的特殊性，土地由国土资源管理部门负责管理与登记，房屋由建设部门负责管理与登记，使得我国的不动产产权登记管理体制存在一些问题，注意症结表现在以下几方面。1. 我国不动产登记存在的主要问题（1） 登记机关不统一。1983年城市私有房屋管理条例颁布，规定城市私有房屋由房屋所在地人民政府房产管理机关管理，确立了房产管理机
3、关登记房屋产权的规范；1986年制定的土地管理法确立了国务院土地管理部门主管全国土地工作；1991年颁布的土地管理法实施条例在坚持这一原则的基础上进一步明确了国有土地使用权、集体土地所有权和使用权由县级以上地方人民政府登记造册；1995年颁布的城市房地产管理法仍然维持了这样的格局。虽然该法规定地方政府可以设立一个部门统一负责不动产的管理工作，但目前只有少数地方实施了“两证合一”的登记方式。房产与土地分别登记，手续繁杂重复，耗时废财，也容易导致不动产产权主体不一的问题。 （2）房产登记具有明显行政管理的印记。房产登记明显的行政管理印记，突出表现为：房产的法规大多是由行政规章组成，即使城市房地产管
4、理法也大多是从行政管理的角度进行规范。行政印记贯彻到房产登记，使其被认为是一种行政行为。例如在城市房屋权属登记管理办法就有房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权进行登记，明显带有行政色彩。我国涉及房屋产权及登记的法规有数十种之多，它们之间存在一些相互冲突的地方，使房屋产权确认、登记、保护处于制度混乱的状态，导致我国房屋产权登记规范与效力不一致和不统一。（3）登记效力不确定。登记效力不确定，问题比较突出的是房屋产权转移登记是物权权利登记的效力被忽视。房屋产权转移是出让人所有权灭失，受让人取得所有权，产权转移登记属于权利登记。而我国有关司法解释将过户登记
5、（即产权转移登记）解释为合同的生效要件。对此学术界也存在物权行为与债权行为的争论，其实，从法理看，房屋产权转移应是物权变动行为。在后来出台的城市房屋权属登记管理办法和房屋登记办法中对此进行了纠正，规定未办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他物权的设定，均为无效。但是该办法的效力较低，并没有把大家的观点归致到统一的物权行为上来。后来颁布的物权法明确了登记的效力，但还不具体，应该有相关法规加以明确和细化。（4）登记查询制度不规范。不动产权利公示的主要目的是保护权利人的权利和交易安全，使第三人在参与不动产交易时能够判断物权的基本状况，为此，世界上许多国家或地区都规定了不动产登记的公开查
6、阅制度。2002年11月国土资源部发布了土地登记资料公开查询办法，向土地登记查询制度规范化迈出了可喜的一步。然而，房产登记查询制度还没有很好地建立起来。看来建立规范严谨的不动产登记查询体系还要克服许多障碍。（5）登记权利缺乏法定范围。不动产登记制度为物权实体法服务，故实体物权种类、内容、方式的法定是不动产登记权利的基础，登记权利范围因各国法定物权的不同而有差异。我国现代的物权制度呈开放性体系，尚未法定，不仅表现为法的依据不统一，也表现为类型的未法定、物权变动的未法定。在我国存在这样的现象，法定需要登记的物权并不涵盖所有物权，这就使得有些物权不经法定登记方式也可以获得，实质是否定了物权的法定。由
7、于我国实行的是土地公有制，相对而言他物权的种类确定就显得十分重要和必要。我国的不动产权利类型复杂，难点在于对农村不动产的整理。我国农村并未真正建立土地他物权体系，土地及房屋缺乏流通性，没有真正进行保障交易安全的登记，所进行的登记不过是为了保护耕地，整理土地，征收税费。2. 各国不动产登记制度之经验借鉴现代不动产登记制度，源自欧洲。在12世纪的德国北部城市，当时关于土地物权的变动必须记载于市政会设立的都市公簿上。后来，这一制度因为德国大规模继受罗马法而在多数地方废止。到了18世纪，由于时局的变化，登记制度在普鲁士和法国复活，从此以后，登记制度在欧洲各国获得广泛推行。法国抵押权采纳了登记制度，表明
8、现代意义上的不动产登记制度正式诞生。可以说法国抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接渊源。由于各国和地区历史背景、人文环境及政治体制的差异，立法例有所差别，所采行的登记制度也不相同，大致可分为契据登记制、权利登记制及托伦斯登记制。不动产登记的主要目的。在于保证产权确定、移转便利。如果不动产权利在法律上不能确定，则所有人及其他物权人对于不动产的关系就无所依据。没有法律保证的登记，也就没有交易安全、移转便利可言。另外，如果登记手续烦琐复杂，这种登记制度也有问题。因此一套完善的登记制度，应具有安全稳固、手续简易、公平确实、费用适度、办理迅速、适合环境等特点。（1） 健全的登记法规体系。德国对不动产
9、登记专门制定有土地登记条例，并由地方法院（司法机关）办理土地登记。日本对不动产登记也制定了不动产登记法和相配套的不动产登记法施行细则。英国为完善不动产登记制度，也制定了相关的法律。我国应仿效德国和日本，健全不动产法制体系，特别是制定“不动产登记条例”，完善不动产登记法律制度。 （2）规范的登记机关与登记人员。德国的土地登记条例及相关法规，对于土地登记承办人员的任用资格有相当严格的规定，无论是司法官、书记官还是其他承办人员，都是公务人员；而在土地登记簿上负责审阅签署的司法官或替代人员，则应为至少有三年以上实务经验，并通过司法人员考试的公务员。英国的土地登记机关均属中央机关，且登记官员均由中央派任
10、，以免受地方主义的影响，而影响登记的公信力。此外英国的登记官员必须是具有出席高等法院或地方法院资格的律师，由此显示英国政府对不动产登记的重视。 日本不动产登记业务归属法务省。法务省是主管法务的行政机关，与司法机关的裁判所（法院）性质不同，但特殊的是，日本的不动产登记业务是由中央的法务省、法务局经地方法务局，再到登记所，由中央垂直领导。 各国对登记机关的设立和对登记人员的基本素质要求是值得我国认真借鉴的。为了保障登记的公信力，我国必须建立独立的不动产登记机关，登记人员必须参加全国统一考试（例如要求参加每年举行的土地登记代理人资格考试），合格后才能上岗。 （3）法定的不动产登记范围。德国民法典物权
11、篇和土地登记条例等规定的物权包括所有权、先买权、役权、质权、抵押权、地上负担、土地债务等多项，种类与范围较其他国家更为广泛。日本土地登记范围包括所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、租赁权、开采权等，依日本不动产登记法规定，不动产租赁权也可登记。我国在制定“民法典物权篇”时，也应规定登记物权的种类及其范围。（4）明确的不动产物权公示原则与登记效力。德国民法典物权篇及土地登记条例等法规规定，物权的取得、丧失与变更，原则上要有物权合意和物权登记。不过土地所有权人土地债务的设定、定期土地债务权利等，只需要土地所有权人一方意思表示并办理登记即可。另外不依法律行为的物权取得，也采用登记
12、主义，例如登记簿上登记的所有权人（但非真实所有人）持续达30年者，可将土地自主占有而取得所有权。还有虽不经登记发生了物权变动，但权利人要处分其物权则必须登记，如强制拍卖的土地所有权转移。日本民法规定：有关不动产物权的取得、丧失与变更等，不办理登记者，不能以此对抗第三人。人们普遍认为日本的不动产登记是采行对抗要件主义，对私权的保障存在一些缺陷。我们认为，我国的物权登记应采行登记要件主义，而需要登记的质权，可考虑采行对抗要件主义。（5）便民的更正登记制度。德国更正登记请求权，从民法典阐释看，不仅指因他物权存续期届满、清偿债务而消灭所为的注销登记，也指因登记有错误或遗漏而进行的更正登记。从形式上看，
13、德国的更正登记直接便民，德国的登记条例规定，登记有错误或遗漏出现时，土地登记所查明之后即可直接办理更正登记。德国的这种便民更正登记制度值得我国借鉴，不必什么情况下都要经过上级主管机关审核后才能办理更正。三、完善不动产登记制度的基本思路基于我国不动产产权登记的现状与存在的问题，完善不动产登记制度可以遵循“一提高、二并行、三统一、四规范”这一基本思路。1.提高不动产登记法律的立法地位我国有关不动产登记方面的立法，主要见诉若干具体的部门规章中，其规定不但散乱而且内容多有矛盾。这些法规一方面立法层次较低，另一方面只适用对不动产进行行政管理，不能适应不动产进入市场进行交易的需要。应该通过整合，删除与“民
14、法典物权篇”相冲突或不必要的法规，对保留的法规加以整合，形成单行法，内容是规范“民法典物权篇”未涉及的以及根据物权篇须另制定施行细则的部分。基于这个设想，我们认为有关不动产产权登记的现行相关法规，可以进行整合，由国务院制定颁布“不动产登记条例”，以不动产产权登记为主体的法律体系就是：（1）国家上位法律：宪法、“民法典物权篇”；（2）国家基本法律：全国人大常务委员会颁布的相关法律；（3）国家行政法规：“不动产登记条例”；（4）国家部门规章及地方性法规：基于不动产登记条例制定的部门或地方有关登记实施细则及办法。2.并行登记要件主义与登记对抗主义和实质审查与形式审查实质审查与形式审查是与登记要件主义
15、和登记对抗主义相联系的。登记要件主义将登记与物权变动紧密结合，对不动产物权变动采取严格的审查与公示制度，其优点是物权的归属关系明晰，对善意第三人的保护较为有利，但它又缺乏灵活性，影响不动产交易的进行。登记对抗主义则将登记与不动产物权变动本身分开，不以登记作为物权变动要件，不动产交易较为便捷，但因缺乏物权变动的审查与公示，易使善意第三人的利益受损。可见，登记要件主义偏重于交易秩序的维护，登记对抗主义注重当事人的意思与交易的效率，二者各有优劣。形式审查是审查登记要件案件是否合乎法定文件及程序的实现方式，对于权利及义务的真实内容并不过问。实质审查包含程序审查的范围，并确认权利来源是否有瑕疵，权利内容是否真实无伪，为其必要条件。形式审查与实质审查主要区别在于实质权利内容的辨别。在我国不动产登记立法上应并行登记要件主义和登记对抗主义，与此相应，对登记文件的审查分别采行实质审查和形式审查。考虑制度成本问题和不动产交易的便利性，在不动产产权总登记、初始登记和设定登记时，设定或取得物权，其权利中包含有占有和处分权能时，该物权应当登记，并以登记为生效要件。在我国公有制条件下，有关法律应明确：集体土地所有权应当登记，取得集体土地使用权（包括集体建设用地使用权、集体农用地使用权）应当登记。设定或取得物权，其权利中不包
