建筑法规作业 综观违章建筑各种定义我们可以发现以下共同点：第一违犯性法律当中的义务性或制止性规定一般是指违犯城乡规划法以下简称城乡规划法〕等法律以及相关行政法规、部门规章以及地方性法规和规章的规定 第二因违建人未获行政主部门的审批、容许或未严格按照主部门的审批、容许进展建立活动而成第三未经行政主部门依法认定 本文认为违章建筑是指违犯规章以上性法律的义务性或制止性规定未经相应行政主部门审批、容许或者违犯审批、容许的范围而进展建筑活动所产生的经有权行政主部门依法认定其性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施 我国法律并未对违章建筑进展分类有人将违章建筑大体上分为用地型和建立型两种类型 本文按照违章建筑所违犯的制规定的类型进展分类： 1．违犯规划型即没有获得城总体规划、建立用地规划、建立工程规划的审批或者超出规划审批的范围建立而成的建筑包括擅自占用已规划的公共用地进展建立 2．用地型即没有获得国有土地使用权或者违犯土地用途理制度而为的建筑 3．不当施工型即未获得施工容许而进展施工或者虽有施工容许但未按容许范围进展施工的建筑 4．擅自搭建型即在已有的建筑物根底上未经审批而搭建附属设施或擅自改变建筑物的正常构造或者通常使用功能而形成的建筑。
5．临建超型即在审批所规定的存续届满后仍不撤除的一切临时性建筑物和构筑物 6．其它类型即在用地、选址、设计、施工、理等方面违犯规划、建筑和土地理等性法律以外的其它规定对社会公共利益造成损害的建筑物或设施 三〕违章建筑的法律构成要件 有学者首先对违章建筑的界定和法律构成进展了系统阐述认为违章建筑的构成要件是“两本质一形式〞 所谓“两本质〞其一是阻碍社会公共利益其二是不符合城乡整体规划；所谓“一形式〞是指违犯了法定的建造程序即未依法申办建筑用地容许和建立工程容许手续该观点认为只要“两本质〞要件当中至少具备一个并同时具备“一形式〞要件便可成立法律上的违章建筑 笔者在借鉴“两本质一形式〞观点合理因素的根底上结合本文对违章建筑的定义和分类提出违章建筑的法律构成要件¬——“+行政认定〞详细如下： 第一“〞即违犯性法律当中的义务性或制止性规定详细表现为未获得或者超越用地容许、施工容许或规划容许 第二“行政认定〞即除了符合以上要件外还必须由行政主部门按照法定程序运用裁量权作出是否违章建筑的认定结才发生法律效力 其中“〞要件是断定违章建筑的根本所在可单独使用假设违章建筑的性显而易见如没有依法审批容许手续那么初步推定是违章建筑或说性质待定。
“行政认定〞是一种形式上的正式判断一旦经由行政主部门作出符合法定程序的最终认定那么成为法律意义上的违章建筑行政主部门作出性认定的根据是有证据证明违建行为不具备合法手续这里不再将“危害社会公共利益〞作为违章建筑的构成要件而仅作为行政对违章建筑的后续处分方式的法定根据一方面方便现实操作另一方面这也是尊重行政对违章建筑的行政辖权给予其认定和处理上一定的裁量权的表现 四〕违章建筑的权属 我国学界曾存在“所有权说〞、“瑕疵所有权说〞、“建筑材料所有权说〞、“使用权说〞以及“占有权说〞等观点之争 但一般不主张赋予违建人对违章建筑完全的民事权利或者说物权这主要是考虑到的建立行为是一种不能得到法的正面评价的民事法律本文认为违章建筑的建造人在建立行为完成以后在行政主部门对其作出没收或撤除违章建筑的处分之前对违章建筑是一种上的占有状态物权法以下简称物权法〕也作类似规定 另外物权法第三十条“合法建造〞中的“法〞应当作狭义理解即法律、法规等具有较高层次的性法律不应包括规章及其以下位阶的也就是说假设建造人的建立行为并未违犯当时的法律、法规而仅仅违犯当时的规章所规定的建造手续虽然该建筑物仍然属于本文所定义的违章建筑范畴但建造人仍可依法获得对建筑物的所有权。
违章建筑在特定情形中是可以成立所有权的只是该所有权的成立并不能否认行政处分的必要性和应为性 五〕经济法对违章建筑社会关系的规制 经济法是“为了抑制失灵而制定的调整需要由干预的具有全性和社会公共性的经济关系的法律的总称〞 经济法对违章建筑社会关系的调整空间常常被无视就违章建筑处理问题而言民法解决了违章建筑私权确立和适度利用的问题但不调整行政在处理违章建筑过程中的私权保障和程序合法问题更谈不上对违章建筑处理制度的整体完善有何本质性的奉献；行政法在这方面无疑比民法更进一步其规划理制度、行政容许制度以及行政特有的行政处分权利在很大程度上是我国当前处理违章建筑的直接根据但是尽行政法可以在一定程度上运用的力量规制行政主部门对违章建筑的处理其所坚持的思维使之难以彻底保证行政在违章建筑执法活动中一心为着社会公共利益同时行政法毕竟不是以经济关系为主要调整对象不但对民法所关注的违章建筑归属和流转问题无能为力对违章建筑得以产生的一些根源性问题如商品房开发、建筑和宏观经济形势问题同样力不从心 经济法最主要的特性是：经济性干预性和社会本位性判断违章建筑社会关系应否由经济法进展规制应当看违章建筑社会关系是否属于需要由进展干预的具有社会公共性的经济关系或社会关系。
首先违章建筑社会关系在一定程度上具有经济性 第一资源与效益违章建筑与合法建筑一样其建立需要消耗大量资金、土地、劳动力、建筑材料以及水、电、气等资源是人为配置资源的产物同样应该讲究效益化这主要包括违建人和违章建筑处理如何实现资源最优、效益对于行政主部门的执法而言执法行为本身需要本钱而且还涉及到对已耗资源的处理效益问题如何建构一个符合资源优化配置和经济效益原那么的违章建筑处理制度这个问题是违章建筑社会关系效益性的必然延伸 第二与盈利违章建筑不是孤立的社会现象与和社会有深化联络现实中相当一部违章建立行为以获取盈利为主要目的例如我国一些经济相对兴隆地区的集体土地使用权价值很高用于商业开发的需求极大一些集体土地使用权的所有人便违犯有关法律规定将集体土地使用权用于出租、出让等商业行为；而开发商为了获取稀缺资源和高额利润在没有经过用地规划的土地上进展违章建立行为目前在我国一些大城常见的“小产权房〞便是典型例子 并非所有违章建筑社会关系都具有经济性但许多不具有经济性的违章建筑社会关系也可以由经济法进展规制这是因为经济法除了关注经济性还关注伦理性在现代社会中社会伦理进入法律领域……也表如今经济法这一新兴法律部门之中〞 对违章建筑的处理或处分是否符合经济行政的要求？是否符合可持续开展的需要？能否兼顾其它社会目的如社会公平的实现？这些都必须在经济法当中得到关注哪怕这并不是经济法最主要的关注。
从另一角度来看在经济法的理框架中之所以也涉及到一些具有社会性的关系是考虑到有些社会目的并非由社会法所能全部满足需要部门法之间的合作 其次干预的必要性 这里所说的“干预〞是指经济法上的对经济运行的介入违章建筑社会关系需要干预表如今以下方面： 第一规制的必要当前我国相当一部违章建立行为与商品房开发亲相关且其获取土地使用权、房屋建立和销售等环节往往违犯法律、法规的规定与正常开发行为形成不正当竞争因此经济法在商品房开发的过程当中有必要对违章建筑问题予以重视我国经济法对房地产开发的理规定包括开发用地统一提供制度土地资源统一规划制度出让条件统一理制度土地用途限定制度房地产开发企业理制度理与工程验收制度以及房地产的监视检查制度等等 第二宏观调控的必要违章建筑多为违犯城规划行为的产物把房地产开发控制在城规划容许范围之内一直是房地产宏观调控目的之一 目前对房地产的宏观调控其根底数据及相关信息采集来自于房地产开发商申报的房地产开发数据而违章建筑一旦被转让、交换、买卖、租赁就会干扰公开、合法的房地产秩序使得正常房地产的供求关系产生某种程度的扭曲从而导致公开房地产的统计信息失真形成一个不公开的而又规模庞大的灰色地带离于宏观调控政策之外。
因此经济法在规定宏观调控内容的时候也必须考虑违章建筑的存在 最后社会公共性事关社会公共利益的即为具有社会公共性社会公共利益是建立在个人利益根底之上关系大多数社会成员利益的一种利益〞 虽然学界对社会公共利益的内涵颇具争议但是违章建筑一般阻碍公共平安、公共卫生、交通平安、公共绿化、容景观这些外延内容涉及社会公共利益是无异议的另外因为社会公共利益既是一种整体利益同时又是“个体利益的总和〞所以经济法维护社会公共利益必须借助于对详细社会行为的规制而得以实现如对违章建立行为进展规制社会公共利益作为经济法专门维护的一个对象或利益单元应该有自己的内涵和制度安排……否那么……就是一种空谈而且极易被随意利用成为侵蚀民社会利益的借口〞 单从违章建筑对房地产秩序和建筑秩序的破坏以及对房地产宏观调控的阻碍来看也足以说明其对社会公共利益的危害 综上经济法在违章建筑问题方面应该有自己相应的“领地〞当然强调经济法对违章建筑社会关系的规制并不意味着否认民法和行政法在其中的作用相反这有助于建立起在整体法律体系框架内的各个部门法的互动机制 同时我们也不同意“经济法万能〞 我们考虑经济法对违章建筑问题的规制应当注意经济法作用的限度。
二、我国处理违章建筑现行法律制度的困境 一〕立法体系的困境 首先立法分散违章建筑界定权不集中我国仍未有一部专门针对违章建筑的界定和处理问题的法律、行政法规或者部委规章有关违章建筑方面的规定散见于各个级别、各个领域的性法律在我国并未做到对违章建筑形成一级的集中界定而对此作出界定的往往是地方性规定 其次法的规定不统一下位法与上位法冲突例如有些地方将违章建筑的认定和处分权交予或者为城理大队有些地方的人民还成立综合执法队负责对违章建筑的处理然而我国尚无任何法律规定明确规定所谓综合执法机构进展违章建筑认定、处理的权利 最后立法技术不高我国采经历式立法形式而没有采用一些先进立法技术如“定义+列举〞制度实际上是以对违章建立行为的经历性描绘替代对违章建立行为及违章建筑的法律诠释造成适用上的不周全 二〕行政处理的困境 1．处分方式非理性 第一处分方式不公平、无效益许多地方的行政主部门在处理违章建筑时多倾向于采用限撤除甚至强行撤除等“一切〞的做法是不合理的有些违章建筑仅仅由于某种特殊原因此未获相关行政审批或容许而产生但本质上并不阻碍社会公共利益；有些“违章建筑〞一切审批或容许法定手续齐全但本质上对社会公共利益造成重大阻碍。
另外即便有确有必要撤除是否也应当进展本钱和效益分析呢？拆与留并不仅仅涉及处理本身还涉及社会资源的利用效益问题 第二不予补偿过于绝对有些地方对那些因历史上特殊原因此形成的违章建筑采取专门的处理方式予以从宽处理在一定条件下给予这些违章建筑转化为合法建筑的时机假设确要撤除的话也视情况给予适当补偿这就与当前最为常见的一些恶性违章建立行为区别开来假设机械地“不予补偿〞那么违犯了本质公平的要求对一些因特殊原因此造成的违章建筑处理不公 第三混淆拆迁与“拆违〞拆迁和“拆违〞撤除违章建筑〕是两个截然不同的概念但理中并没有区分清楚在一些地方甚至还出现以拆违为由代替拆迁的做法以实现某些人的利益 在现行拆迁中只对合法建筑进展法定补偿而撤除违章建筑不予补偿是一贯做法这种做法极易损害公民的合法权益其合法性也值得质疑对违章建筑的界定不一各地在城房屋拆迁中对违章建筑把握尺度不一加上我国城房屋拆迁理规定“撤除违章建筑不予补偿〞这成为违章建筑发社会纠纷的根源所在 2．认定体制缺失 我国尚未正式形成违章建筑的“认定〞 这一法律概念理中由相应的行政主部门负责对违章建筑进展有约束力的认定但通常以“界定〞称之而且这项做法目前仅在各地方性性当。