民事诉讼非法证据的排除（上篇） 关键词: 民事诉讼；非法证据排除；程序问题；规则重构 内容提要: 民事诉讼非法证据排除规则在适用中有三个程序问题需要处理——依当事人申请排除还是由法官依职权排除，正当性发生争议时证实责任由哪一方当事人负担，法院在诉讼中的哪个阶段做出排除是否的决定民事诉讼的根本目标是在发觉真实的基础上适用实体法规则处理纠纷，为实现此根本目标，同时也为了和诉讼效率、程序安定的目标相协调，宜设置当事人对正当性提出质疑后法院再来审查证据是否正当取得，正当性发生争议时由异议者对搜集证据的非法性负证实责任，排除非法证据的决定在对多种相关权益和原因进行权衡后的判决阶段做出的程序规则应该采取利益衡量的方法决定是否排除非法证据，并据此对非法证据排除规则进行重构 民事诉讼中的非法证据排除规则是有关当事人及其诉讼代理人采取非法手段获取的证据不得在民事审判中为法院所采取的规则中国诉讼理论界即使早就对证据应该含有正当性达成了共识，不过中国民事诉讼法并未要求对非法证据应该给予排除，审判实务中原先也未排除非法取得的证据直到1995年2月，最高人民法院针对以偷录方法取证做出的《有关未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》初步确立了这一规则；2021年12月，最高人民法院在《有关民事诉讼证据的若干要求》（以下称《民事证据要求》）第68条中做出了“以侵害她人正当权益或违反法律严禁性要求的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的要求，这标志着经过最高人民法院的司法解释，中国民事诉讼中正式确立了非法证据排除规则。
非法证据排除现有实体问题，又有程序问题实体问题要处理什么是非法证据，哪些证据属于非法证据，详细包含非法证据的定义、标准、范围、类别等，程序问题则要处理经过什么样的方法来识别和排除非法证据，包含法官依职权主动排除还是当事人申请后才排除？非法证据的证实责任由哪一方当事人负担，由提供证据的一方举证证实自己的证据以正当方法取得，还是由对方当事人来证实该证据系经过非法方法搜集？在审前准备程序中排除还是审理过程中排除，假如是在庭审过程中排除，到底是在法官做出认证时排除还是在对全案做出综合考量时再排除？ 新的排除规则仅对实体内容做出了要求，而并未包括规则利用的程序问题但程序问题无疑也是很主要的，因为不经过一定的程序，排除规则就无法适合用于详细的案件；其次，程序还会对实体内容的实现产生影响，不一样的程序安排会影响排除规则的实现程度，它能够强化这一规则，也能够在一定程度上弱化这一规则即使通常而言，程序和实体应该协调统一，程序规则应该服务于实体规则，而根据最有利于实现实体规则内容的标准去设计程序，但非法证据排除是一个极具特殊性的问题其所要排除的是对发觉案件真实含有主要作用的证据，从而对实现裁判的实体公正起着严重的阻碍作用，因此此时的程序规则并不一定要根据最有利于促进实体内容实现的标准设计。
相反，为了使非法证据的排除不至于过分地妨碍经过诉讼实现实体公正的目标，恰恰有必须在程序规则上合适增加排除的难度，以达致均衡保护双方当事人的权益，合了解决实体公正和程序公正冲突的目标 非法证据排除规则确立后，理论界和司法实务部门已发表了不少研究这一规则的文章，分析了该规则的价值、功效、适用范围、应该排除的证据的类别等，对正确了解和适用这一规则无疑含有主动的意义不过，这些研究关键集中在该规则的实体方面，而对适用过程中的程序问题关注较少为此，本文着重考察证据排除中的程序问题，在此基础上，对规则的重新建构做出一定的探讨 一、正当性审查程序的开启：依申请还是依职权 一旦把非法证据排除规则利用于诉讼实务，首先碰到的问题便是应依当事人申请还是由法院依职权对证据的正当性进行审查这既包括到对证据是否正当的审查程序由谁开启的问题，又包括到到底是由法院还是由当事人对证据的正当性审查负责的问题，进而关系到倘若疏于审查而致非法证据被法院作为裁判的依据时，是应由法院负担责任还是当事人自己负担责任的问题详细言之，假如当事人在一审或原审中未对证据的正当性表示异议致使法院在裁判中采信了非法证据，她能否在上诉中或申请再审中指责法院裁判有错误；在当事人未把法院来信非法证据作为上诉或申请再审的理由时，法院是否应该主动审查并纠正这方面的错误。
因此，这是一个意义远远超出表象的极具主要性的程序问题，不可不予深究 有关证据正当性的审查程序，有三种方案可供选择：第一个是全部由法院依职权进行审查，即不问当事人在质证时是否对证据正当取得提出质疑，法院在调查证据时全部应该把取证的手段、方法列入其审查范围，主动审查当事人在搜集证据时是否对她人的正当权益造成了严重的侵害，是否使用了法律所严禁的调查取证的方法；第二种是将两类非法证据区分对待，对因侵犯她人正当权益而成为非法证据的实施依申请而审查，而对因采取法律严禁的方法成为非法证据的法院应主动审查区分的理由是这两种非法取证行为性质不一样，侵害的法益不一样，审查的程序自也应该有所区分其中法律明文严禁的行为，往往是性质严重违法的行为，法律之因此严禁这类行为，既在于保护某个潜在的特定受害人，同时也是为了维护社会的公共秩序、公共利益第三种方案是对这两类非法证据一视同仁，相同对待，均实施依当事人申请而审查 第一个方案实际上是要法院对证据的正当性负责，在这一责任制下，法官若疏于审查，将非法证据利用于事实的认定，当事人即可对判决的正当性提出质疑，经过上诉甚至申请再审来撤销这一不正当的判决在这一方案中，法院责任大而当事人责任小是显而易见的。
第二种方案将两类证据区分对待，是一个折中的方案，实际上是让当事人和法院分别对非法证据的审查负担责任第三种方案和第一个完全相反，是让当事人负担起审查证据正当性的责任，若当事人不主动质疑证据的正当性而致使它成为裁判依据，那么责任便在当事人，要由当事人对自己的疏忽负责，事后无权再以法院判决中采信了非法证据为由提出上诉或申请再审这正如因为当事人在诉讼中负有主张责任，故其若木在审理过程中主张对自己有利的事实，事后就不得指责法院本能以该事实为依据做出对其有利的判决一样因此，第三种方案实际上是把开启非法证据审查程序的责任置于当事人，开启后进行审查并做出认定的责任置于法院，是当事人责任大而法院责任小的方案 应该说，这三种方案中每一个全部有其理由，有其优点，但也有不足之处 实施第一个方案的理由是：在证实过程中，法院和当事人之间存在着分工，应负担不一样的责任，提供证据是当事人的责任，审查判定证据则是法院的责任，民事诉讼法第64条第3款要求“人民法院应该根据法定程序，全方面地、客观地审查核实证据”，而证据是否正当取得，正是审查核定证据时要处理的问题之一其次，《民事证据要求》第68条有关“以侵害她人正当权益或违反法律严禁性要求的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，是针对法院采信证据和认定事实所做的要求，是为法院设定的证据规则，严禁当事人非法取证只是该规则的反射效力而已。
因此，不管当事人是否对证据的正当性提出质疑，法院全部应该依职权主动审查、主动排除这一方案的优点在于，它能够最大程度地去发觉非法证据，最有效地阻止非法证据被用作法院裁判的依据 但这一方案的缺点也是显而易见的首先，它加重了法院的责任而极大地弱化了当事人的责任，这和当代民事诉讼在证据问题上强调当事人自我责任的原理不符当代民事诉讼制度首先突出当事人是民事诉讼的主体，强调对当事人诉讼权利的保障，其次则强调当事人的自我责任，自我责任反应在证据问题上，就是使当事人负担起主张责任和提供证据的责任；其次，它让距离这方面资料远的法院负担起审查责任，而距离近的当事人却不负担应该负担的责任对一方当事人采取何种方法搜集证据，搜集证据时是否侵害了自己的正当权益，另一方当事人最关心、也最了解，由和此有切身利益的当事人请求排除，应该是一个比法院依职权审查更为合理、更为有效的制度安排；第三，它反应了职权主义的诉讼理念而和当事人主义诉讼理念不合经过近20年的民事审判方法改革，中国的民事审判方法已在相当程度上从原来的职权主义转向了当事人主义，在证据的审查中越来越强调当事人的作用和责任；第四，它和《民事证据要求》第50条有关质证的要求相冲突。
根据该条，在质证时，当事人应该围绕证据的真实性、关联性、正当性，针对证据有没有证实力和证实力的大小，进行质疑、说明和反驳；第五，它不利于提升诉讼的效率把主动审查的责任置于法院意味着法官在诉讼中要关注每一证据的取得方法，要把当事人搜集证据时采取的方法单独作为一个问题来调查，这势必会增加法院用于证据调查的时间；第六，它不利于程序的安定性把主动审查的责任置于法院还意味着即使当事人在质证时未请求法院排除，事后依然能够质疑法院的判决，以法院未能发觉非法证据为理由提起上诉甚至申请再审；第七，它和诉讼的实际运作情况不相符合在审判实务中，法院通常不会主动去审查当事人取得证据的手段、方法是否正当，除非对方当事人对正当性提出了质疑；最终，它会对发觉真实起到严重的阻碍作用程序规则的不一样设计，对非法证据排除规则的实施效果含有直接的影响依职权审查而排除的程序规则能够最大程度地发挥非法证据排除规则的效用，但同时也使得发觉真实的努力严重受挫 第二种方案从表面上看含有平衡感，在理论上也能成立，但其实不然在诉讼实务中，违反法律严禁性要求和侵害她人正当权益其实极难分开，在当事人采取违反法律严禁性要求的方法搜集证据时，几乎全部会对她人的正当权益造成损害，而她人的正当权益因取证受到损害，通常又全部是由违法取证造成的。
因此，采取第二种方案，实际上和采取第一个方案并无区分其次，当事人搜集证据是行使诉讼中证实权的表现，其目标含有正当性，采取的方法即使违反了法律的严禁性要求，侵害了对方当事人的权益，在对方当事人未提出异议的情况下，法院是否一定要主动进行干预也是需要深入研究的问题 第三种方案和第一个方案能够说是利弊互见，该方案的突出优点恰恰在于能够消解第一个方案带来的种种问题，避免采取第一个方案可能造成的上述八个方面的弊端从而既和中国改革后的民事审判方法相一致，和《民事证据要求》第50条的要求相吻合，又能够兼顾排除非法证据和实体公正、诉讼效率和程序安定之间的平衡不过，仅就排除非法证据的效果而言，它显然不如第一个方案 应该认可，就现在《民事证据要求》确立的非法证据排除规则而言，法院采取第一个方案是有充足理由的但实际上，这么的规则加上职权审查、职权排除会过分侵蚀实体公正，未必是合理的选择在笔者看来，采取权衡排除能够更稳妥地处理实体公正和程序公正之间的冲突，能够更加好地平衡诉讼中的多种不一样利益，也更有利于在个案中实现公正假如未来在民事诉讼法中对非法证据采取权衡排除，那么在程序上，也就更有理由实施当事人申请排除的第三种方案。
即使未来依然实施现有的排除规则，采取申请排除的方案，也能够在一定程度上减轻排除规则对发觉真实的冲击 从比较法的角度看，美国的非法证据排除采取的就是由当事人申请排除的方法美国在刑事诉讼中关键是依据宪法第4修正案排除以非法搜查、扣押等方法取得的证据，但美国法院在诉讼中要等到被告对证据取得的正当性提出质疑后才会去考虑这一问题美国的诉讼实施根本的当事人主义，强调控、辩双方的对抗，法官当然不会主动审查证据是否正当取得在美国，请求排除非法证据还存在当事人适格的问题，即排除非法证据不但要由当事人提出，而且当事人只有在其本人的正当权益受到非法取证侵害时才有资格提出，这意味着不但其它人无权要求排除非法证据，即使被告人也不得以非法取证侵害了其它人的权益为理由请求法院排除非法证据美国法院认为，以宪法第4修正案为基础的非法证据排除不是用来排除不可靠的或可能造成偏见的证据的，而是用来保障个人的隐私和财产不受公务人员的侵犯的美国联邦最高法院认为：“对于试图质疑搜查的正当性以作为排除含有关联性的证据之基础的人，要求她主张。